Dictamen N° 43920

Texto del dictamen

N° 43.920	  Fecha: 17-IX-2008

El Departamento de Control de Personal de la División de Municipalidades de esta Contraloría General, ha solicitado la reconsideración del dictamen 3.353, de 2008, mediante el cual la Contraloría Regional de La Araucanía concluyó que la Municipalidad de Pucón debía dejar sin efecto el decreto alcaldicio N° 26, de 2008, que disponía la contratación a honorarios de doña Paz Sanzana Toro, atendido que le afectaba a ésta la inhabilidad para ingresar a la Administración establecida en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Como cuestión previa, debe señalarse que a través del citado decreto N° 26, de 2008, la autoridad edilicia dispuso la contratación a honorarios de la señora Sanzana Toro, en el cargo de matrona del departamento de salud municipal, desde el 1° de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre del mismo año.

En este contexto, es necesario tener presente, además, que a la fecha de la dictación del aludido decreto alcaldicio, ya era funcionaria del referido municipio doña Cecilia Sanzana Obreque, sirviendo un empleo grado 11° de la planta de jefatura, la cual es pariente consanguíneo en tercer grado de la señora Sanzana Toro.

Por su parte, la Contraloría Regional de La Araucanía emitió el referido oficio N° 3.353, de 2008, en respuesta a una presentación que efectuó la Asociación de Funcionarios de la Salud Municipal de Pucón, concluyendo que dicha municipalidad debía dejar sin efecto el aludido decreto N° 26, de 2008, por cuanto transgredía lo dispuesto en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, habida cuenta del grado de parentesco por consanguinidad existente entre doña Paz Sanzana Obreque con la funcionaria ya individualizada que desempeña un cargo de jefatura en esa corporación edilicia.

Precisado lo anterior, cabe señalar en primer término -de acuerdo a lo concluido por la jurisprudencia de este Órgano de Control, contenida, entre otros, en el dictamen N° 42.447, de 2000- que, en principio, toda persona tiene derecho a ser admitida en las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que prevean la Constitución Política de la República y las leyes, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 19, N° 17, de la Carta Fundamental, por lo que las normas que establezcan inhabilidades o incompatibilidades deben ser interpretadas en sentido estricto, siendo improcedente hacerlas extensivas a situaciones no consultadas en ellas.

En este orden de ideas, es menester recordar que la inhabilidad contemplada en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, según lo ha establecido la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 18.544, de 2007, implica que el ingreso a cualquier municipio se encuentra condicionado a que el interesado no posea con alguna autoridad o funcionario directivo de la corporación edilicia al que postula, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, uno de los vínculos de parentesco señalados en el referido precepto, no siendo relevante el estatuto que rija a los respectivos empleos, como son los contemplados en las leyes N°s 18.883, 19.070, 19.378, o por el Código del Trabajo.

Además, es necesario considerar que según lo dispuesto en el artículo 5°, inciso octavo, de la ley N° 19.896 -que Introduce Modificaciones al Decreto Ley N° 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y Establece Otras Normas Sobre Administración Presupuestaria y de Personal-, en lo que interesa, y conforme lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora -contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 140, de 2004; 7.266, de 2005 y 58.403, de 2007-, a quienes prestan servicios en virtud de convenios a honorarios también les afectan las normas relativas a la probidad administrativa, y en particular aquellas que regulan las inhabilidades de ingreso, atendido el carácter de servidores estatales que éstos tienen.

Por consiguiente, y tal como lo ha informado este Organismo Contralor, entre otros, en los dictámenes N°s. 16.408 de 2001, y 49.997, de 2002, la inhabilidad en estudio se configura cuando se reúnen dos requisitos esenciales, a saber, que exista alguno de los vínculos de parentesco a que alude el artículo 54 referido, y que el pariente en funciones sea una autoridad o un funcionario directivo, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente del organismo de la Administración del Estado de que se trate.

Lo anterior, tiene su fundamento, de acuerdo a lo consignado por la jurisprudencia administrativa de este Ente Fiscalizador, contenida, entre otros, en el dictamen N° 45.400, de 2004, en que la inhabilidad en comento tiene un carácter preventivo y su fin es impedir que se desempeñen en la Administración Pública quienes en razón del citado vínculo puedan verse involucrados en un conflicto de intereses, en el ejercicio de un determinado cargo.

Ahora bien, en la especie, es del caso señalar que de los antecedentes tenidos a la vista aparece que doña  Paz Sanzana Toro se encuentra ligada con la señora Sanzana Obreque, por un vínculo de parentesco de aquellos a que alude el precepto en análisis, por lo que se cumpliría, de este modo, con uno de los supuestos para que se configure la inhabilidad en estudio.

Enseguida, corresponde dilucidar si la señora Sanzana Obreque, funcionaria del aludido municipio, es una autoridad edilicia, o un directivo, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente inclusive.

Al respecto, es menester señalar en primer término que el artículo 54 en análisis establece como requisito para que se configure dicha inhabilidad de ingreso, que el pariente sea una autoridad o un funcionario directivo de la repartición pública de que se trate, por lo tanto, no generan aquel impedimento todos aquellos servidores públicos que dentro la planta de personal que la ley ha fijado para dicho organismo formen parte de otros estamentos que no sean directivos.

En este sentido, respecto de la expresión "jefe de departamento o su equivalente", que se emplea en el artículo 54 en comento, resulta útil hacer presente que ella comprende todas aquellas plazas de la planta directiva que tengan asignado un grado igual o superior al que la planta de personal de la entidad contemple para las jefaturas de departamento, lo que, por lo demás, resulta acorde con lo manifestado por esta Contraloría General mediante el oficio N° 26.104, de 2000.

Dentro de este contexto, es necesario considerar, a su vez, que el artículo 54 en estudio al regular la materia en cuestión expresamente limitó la aplicación de dicha inhabilidad sólo a aquellos funcionarios directivos que posean a lo menos el nivel de jefe de departamento, sin que pueda entenderse dicha expresión como comprensiva de aquellas personas que sirven plazas de otros estamentos, como sería, en la especie, las correspondientes a la planta de jefaturas.

A mayor abundamiento, cabe añadir que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, el grado o nivel remuneratorio asignado a un empleo, dice relación con la importancia de la función que le corresponderá desarrollar al servidor que ocupe esa plaza, por lo que éste es un elemento que determina el nivel jerárquico del funcionario, criterio que, a su vez, ha sido sostenido reiteradamente por la jurisprudencia administrativa de este Órgano Fiscalizador, contenida en los dictámenes N°s. 13.673, de 1994; 8.572, 29.134 y 34.680, todos de 1999 y 47.597, de 2000, entre otros.

Como puede advertirse, al establecerse como generadores de inhabilidad a las autoridades y a ciertos directivos, el propósito del legislador no ha sido otro más que atender a quienes dentro de una repartición pública, atendida la plaza que sirven, poseen potestades de administración, gestión, dirección, decisión y control, que potencialmente determinan una mayor esfera de influencia en dicho organismo, pero sin que ello implique, necesariamente, que todos los cargos del escalafón de directivos quedan comprendidos dentro de la inhabilidad en estudio.

Enseguida, en cuanto a cuáles empleados de la planta de la Municipalidad de Pucón se encontrarían comprendidos en la expresión "jefe de departamento o su equivalente", que se contiene en el citado artículo 54, es del caso señalar que aun cuando esa planta -contenida en el decreto con fuerza de ley N° 315, de 1994, del Ministerio del Interior, que Adecua, Modifica y Establece la Planta de Personal de la Municipalidad de Pucón- no posee cargos con esa denominación específica, ello no significa que a su respecto no pueda aplicarse la inhabilidad de ingreso en comento, sino que debe atenderse a aquellos que, en ese ordenamiento de personal, posean el tercer nivel jerárquico.

Lo anterior, por cuanto, del tenor de los artículos 2° y 15, ambos de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, se desprende que tales corporaciones edilicias se encuentran estructuradas sobre la base de diversos niveles jerárquicos, correspondiendo el primero de ellos al Alcalde, en su calidad de jefe superior del municipio de que se trate, el segundo a los directores y el tercero a los jefes de departamento, aun cuando la planta respectiva no considere esa denominación.

Por ende, en la especie, según lo establecido en el artículo 3° del citado decreto con fuerza de ley N° 315, de 1994, los cargos de juez de policía local y de directores, grados 7° y 8° constituyen el segundo nivel jerárquico; y los directivos grados 9° y 10°, integran el tercer nivel, por lo que tales empleos deben estimarse como equivalentes a jefe de departamento para los efectos que interesan.

Por lo tanto, si bien la señora Sanzana Toro se encuentra ligada por un vínculo de parentesco en tercer grado de consanguinidad con una funcionaria de planta de la Municipalidad de Pucón, no se configura en su caso el otro requisito que establece el artículo 54 en estudio, para que le afecte dicha inhabilidad para ingresar a la Administración, puesto que aun cuando la señora Sanzana Obreque, su pariente, ejerce un cargo de jefatura -grado 11°-, tal plaza no constituye un cargo directivo equivalente al menos a jefe de departamento.

Atendido el mérito de lo expuesto, es forzoso concluir que respecto de doña Paz Sanzana Toro no concurren los supuestos que contempla el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, para que pueda configurarse la inhabilidad que allí se contiene y, por ende, no está imposibilitada de ser contratada a honorarios por el municipio de Pucón.

En consecuencia, en virtud de lo consignado precedentemente, no cabe sino reconsiderar el citado oficio N° 3.353, de 2008, de la Contraloría Regional de La Araucanía, dejar sin efecto el dictamen N° 16.281, de 2001, de este Ente de Control, y toda otra jurisprudencia en contrario al presente pronunciamiento.