Dictamen N° 41258

Texto del dictamen

N° 41.258	Fecha: 1-IX-2008

Se ha recibido por esta Contraloría General la presentación efectuada por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Nacional de Energía, por medio de la cual solicita un pronunciamiento respecto de la compatibilidad de cargos de doña Natacha Díaz Bravo, profesional, Nivel III, de la Planta de Profesionales de la citada entidad y el de Jefa de División de Administración y Finanzas del Instituto Nacional de Normalización, organismo que ha manifestado su interés en contratar a la mencionada servidora pública.

Previo al análisis de la materia consultada, corresponde indicar que la Comisión Nacional de Energía, persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio y que se relaciona con el Presidente de la República, en la forma que indica el artículo 1° del decreto ley N° 2.224, de 1978, que la crea, tiene por objetivo principal elaborar y coordinar los planes, políticas y normas para el buen funcionamiento y desarrollo del sector, velar por su cumplimiento y asesorar al Gobierno en todas aquellas materias relacionadas con la energía, correspondiéndole para dicho fin, diversas atribuciones y funciones, conforme lo indica el artículo 4° del citado decreto ley.

Asimismo, es menester anotar que el personal de la referida Comisión, se rige por las normas contenidas en la ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, tal como lo ha precisado esta Contraloría General mediante dictamen N° 764, de 1991, entre otros, y no por las normas del Código del Trabajo, como se desprendería de la sola lectura del artículo 11 del citado decreto ley.

Por su parte, el Instituto Nacional de Normalización, cuya personalidad jurídica fue concedida por decreto N° 678, de 1973, del Ministerio de Justicia, es una fundación de derecho privado, sin fines de lucro, creada por la Corporación de Fomento de la Producción, a la cual, le corresponde estudiar las normas técnicas requeridas por los distintos sectores del país, analizar y disponer mecanismos que permitan su aplicación y realizar las actividades necesarias para contribuir al desarrollo de las referidas normas, de la metrología y de la "evaluación de conformidad", de acuerdo a lo indicado en sus respectivos estatutos, cuyo texto refundido fue aprobado por Decreto N° 2.805 de 2004, de la misma cartera.

Además, es del caso indicar, que acorde con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 43.807 de 2000, 41.431 de 1995, 16.847 y 20.051 ambos de 1987, y 10.095 de 2008, los servidores de la referida entidad de derecho privado, poseen la calidad de empleados particulares, sometidos al Código del Trabajo, correspondiéndole a la Dirección del Trabajo pronunciarse sobre su régimen, jurídico, sin perjuicio, de las facultades que, conforme a lo establecido en el inciso 2° del artículo 16 de la Ley N° 10.336, competen a esta Contraloría General.

Ahora bien, en relación con la materia consultada, y desde la perspectiva del cargo público de que es titular la señora Díaz Bravo en la Comisión Nacional de Energía, la norma sobre incompatibilidad aplicable en la especie es el artículo 56 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1-19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia.

Conforme a dicha disposición, los funcionarios públicos tienen el derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

Al efecto, los incisos 2° y 3° de la disposición antes señalada establecen ciertas restricciones para el ejercicio de actividades laborales en el ámbito particular, en resguardo del principio de probidad administrativa, para asegurar el estricto y leal cumplimiento de los deberes de dichos servidores, velar por la imparcialidad e independencia de su función pública y, en general, salvar posibles conflictos de intereses particulares frente a los intereses superiores del Estado.

En este sentido, el inciso 2° del artículo 56, pertinente en este caso, previene que dichas actividades deberán desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos privados, siendo incompatibles aquéllas cuyo ejercicio debe realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada.

Ahora, teniendo en cuenta su contenido, el mismo inciso 2° del artículo 56, indica que, son inconciliables con la función pública, las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias especificas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.

En este contexto, para determinar si a la Señora Díaz Bravo le afectaría la aludida incompatibilidad para desempeñarse como Jefa de División de Administración y Finanzas del Instituto Nacional, de Normalización, debe evaluarse -a la luz de la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 761, de 1999; 7.775, de 2000; 1.897, de 2001; 21.732, 21.764, 56.976 y 11.461, todos de 2006, y 15.183 de 2007-, la posibilidad cierta o potencial de que dicha actividad privada conlleve a un conflicto de intereses en desmedro del fin público de su función, que se traduzca en la falta de independencia, imparcialidad y  transparencia en el ejercicio del cargo público de dicha servidora y, en definitiva, en una transgresión al principio de probidad, al confrontarse las tareas que le competen a propósito de las labores desarrolladas en el ámbito particular con las atribuciones del organismo público al cual pertenece.

En este orden de ideas, respecto a la esfera de atribuciones que vincularían al Instituto Nacional de Normalización con la Comisión Nacional de Energía, se puede señalar, que aquél es un ente con atribuciones normativas amplias y generales, que se relaciona con la referida Comisión, en términos coadyuvantes en todo cuanto atañe a las materias específicas de interés de ésta última.

En efecto, según lo previsto en el artículo 4° del decreto ley N° 2.224, de 1978, a la Comisión le corresponde elaborar, coordinar y proponer al Gobierno las normas técnicas aplicables a su sector, pudiendo para ello requerir la colaboración de los organismos que tengan competencia normativa en materias de energía. Asimismo, le concierne velar por el efectivo cumplimiento de dichas normas técnicas, sin perjuicio, de las facultades propias de los mencionados organismos, a los cuales deberá impartirles instrucciones, pudiendo delegarles atribuciones y celebrar los convenios necesarios para ello.

A su vez, cabe destacar que el Instituto Nacional de Normalización cuenta con diversas Divisiones - entre las cuales se encuentra la de Administración y Finanzas-, correspondiéndole a la División de Normas, la tarea de elaborar los textos respectivos, que por lo demás, son oficializados por los Ministerios del ramo, mediante el correspondiente decreto, según el sector o materia de que se trate.

En este orden de ideas, y en el entendido que las actividades que la funcionaria de la Comisión Nacional de Energía desarrollaría en el referido Instituto Nacional de Normalización, se circunscribirán a la División de Administración y Finanzas, la cual, no se vincula ni relaciona con las atribuciones de la Comisión Nacional de Energía y, por lo tanto, tampoco con las materias que le corresponde conocer en su carácter de profesional de dicha entidad, cabe concluir que no aparece afectada la correspondiente imparcialidad y objetividad en el desempeño de su actividad pública ni se aprecia la posibilidad de algún aprovechamiento indebido de su posición privilegiada en la Administración.

En mérito de lo precedentemente expuesto, cabe concluir que, atendida la naturaleza de las labores que le corresponderían a la funcionaria como Jefa de la División de Administración y Finanzas del Instituto Nacional de Normalización, las cuales, no inciden ni se relacionan específicamente con el campo de las labores de la Comisión Nacional de Energía a la que pertenece, no se configura incompatibilidad entre dichas actividades, en la medida que se cumplan, por cierto, las demás restricciones a que alude el citado artículo 56 de la ley N° 18.575.

Con todo, conviene advertir que de los antecedentes que obran en esta Contraloría General, aparece que la señora Díaz Bravo se encuentra en la actualidad haciendo uso de un permiso sin goce de remuneraciones respecto del cargo de que es titular en la Comisión Nacional de Energía, lo que no obsta a la aplicación de las normas sobre incompatibilidad analizadas, conforme a lo señalado, entre otros, en los dictámenes N°s. 4.259 y 9.000, ambos de 1993 y, 30.802, de 1996, entre otros.

Reconsidérese, en lo que se refiere al estatuto aplicable al personal de la Comisión Nacional de Energía, el oficio N° 58.711, de 2004, de esta Contraloría General.