Dictamen N° 37454

Texto del dictamen

N° 37.454	Fecha: 8-VIII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Director del Hospital Padre Alberto Hurtado, solicitando un pronunciamiento que precise si existe incompatibilidad entre las funciones de auxiliar de enfermería y de apoyo que ejercen dos empleados del citado centro asistencial y su labor de asesores del sindicato de trabajadores de la empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A., entidad que, a su vez, presta servicios de aseo clínico y no clínico al referido organismo hospitalario.

Agrega el ocurrente, que con el ejercicio de las actividades particulares de los referidos servidores, se configuraría la incompatibilidad prevista en el inciso segundo del artículo 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, por cuanto, en su opinión, aquéllas afectarían el debido desempeño de sus funciones como dependientes de esa entidad.

Como cuestión previa, cabe indicar que de conformidad con lo establecido en el inciso primero del citado artículo 56, todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

Agrega el indicado artículo en su inciso segundo, en lo que interesa, que son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieren a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.

De lo anterior, se desprende, por una parte, que el derecho a desarrollar libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio, será posible en la medida que resulte conciliable con la posición o cargo que se tenga en el respectivo organismo público, y siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de los deberes funcionarios.

Por otra parte, que la incompatibilidad prevista en el inciso segundo del citado artículo 56, supone la concurrencia de dos condiciones copulativas, cuales son, tratarse del ejercicio privado de una actividad por parte de un funcionario público en relación con una materia específica o caso concreto, y que tal materia o caso sean analizados, informados o resueltos por esos mismos servidores o por el organismo o servicio público al que pertenecen.

Así entonces, la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el inciso primero del mencionado artículo 56, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, conforme al cual los empleados públicos tienen el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencias se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea solo potencial, lo que ocurre, según se ha precisado por la jurisprudencia de este órgano de Control, entre otros, en los dictámenes N°s. 44.864, de 2000 y 22.349, de 2007, cuando esa actividad incide o se relaciona con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenece el empleado de que se trate.

Como puede advertirse, la incompatibilidad comentada alcanza a todas aquellas materias que, atendida su competencia, deban ser conocidas por la respectiva entidad, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 34.796, de 2000 y 9.064, de 2002, entre otros.

Ahora bien, en la situación que nos ocupa, los funcionarios cuestionados desempeñan las labores de auxiliar de enfermería y auxiliar de apoyo en el Hospital Padre Alberto Hurtado, actividades que tienen como función principal el apoyo a la atención directa de pacientes.

A su vez, dichos servidores realizan funciones particulares de asesoría para el sindicato de trabajadores de la empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A. y, en tal calidad, corresponde que los citados funcionarios orienten a dicha entidad sindical en todas aquellas materias que sean necesarias para que representen adecuadamente los intereses de sus afiliados frente a su empleador.

Por su parte, las labores propias del centro hospitalario de que se trata, se encuentran vinculadas con la recuperación de la salud y rehabilitación de enfermos, tal como se desprende del artículo 3° del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2000, del Ministerio de Salud.

De lo expuesto, se infiere que en la situación de la especie, no concurren los supuestos que prevé el ordenamiento jurídico para que se configure una incompatibilidad entre la actividad particular que desarrollan los mencionados servidores del centro hospitalario indicado y sus funciones como servidores públicos.

En efecto, de lo señalado por el propio ocurrente, se concluye que las actividades que estos funcionarios realizan en su calidad de asesores del sindicato señalado, no perturban el ejercicio de sus labores, pues aquéllas son realizadas fuera de la jornada de trabajo y sin utilizar recursos de la institución pública.

Por otra parte, las actividades particulares que dichos empleados desempeñan tampoco inciden en el desarrollo de las labores propias de la institución de salud de que se trata, ni se refieren a materias que deban ser analizadas, informadas o resueltas por aquéllos, como lo exige la incompatibilidad en comento, como quiera que los cargos que invisten, esto es, auxiliar de enfermería y auxiliar de apoyo, no suponen tal atribución, de manera que su función de asesores no invade el campo de las labores que realiza el citado hospital.

Además, cabe tener presente que de conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 39.501, de 2007 y 28.933, de 2008, las normas sobre incompatibilidades son de derecho estricto, por lo que ellas deben ser interpretadas en forma restrictiva.

Por consiguiente, cumple esta Contraloría General con manifestar que la actividad particular de asesores que realizan los funcionarios de que se trata al sindicato de la Empresa Mago Chic Aseo Industrial S.A., resulta compatible con el desempeño de sus cargos de auxiliar de enfermería y auxiliar de apoyo en el Hospital Padre Alberto Hurtado.

Lo expresado es sin perjuicio, por cierto, que los servidores afectos a la ley N° 18.575, como ocurre en la especie, deben en virtud del principio de probidad, observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo que sirven, debiendo hacer prevalecer el interés público o general sobre sus intereses particulares