Dictamen N° 36734

Texto del dictamen

N° 36.734	Fecha: 6-VIII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Alcalde de la Municipalidad de Maipú, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de invalidar un decreto de nombramiento o de contratación en un empleo municipal de una persona afectada por la inhabilidad de ingreso a la Administración del Estado prevista en el artículo 54, letra b), de la ley N° 18.575, no obstante haber transcurrido el plazo de dos años que, para la invalidación de los actos administrativos, establece el artículo 53 de la ley N° 19.880.

Sobre el particular, cabe señalar que el artículo 54, letra b), de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que, sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado, las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

A su vez, el artículo 63 de la ley N° 18.575, en su inciso primero, dispone que "la designación de una persona inhábil será nula. La invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable".

El inciso segundo de esa norma añade que "la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nulidad. Incurrirá en responsabilidad administrativa todo funcionario que, hubiere intervenido en la tramitación de un nombramiento irregular y que por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba".

Como es posible apreciar, la normativa citada establece expresamente las consecuencias jurídicas que conlleva la designación de una persona inhábil, preceptuando que el respectivo acto adolece de nulidad, sin perjuicio de reconocer que la autoridad competente debe así declararlo formalmente.

Por su parte, cabe consignar que, acorde con el criterio sustentado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control -contenida en el dictamen N° 49.427, de 2006, entre otros-, la existencia de una causal de inhabilidad en el nombramiento de una persona en un cargo municipal, constituye un vicio de origen que afecta la validez del correspondiente acto y que le impide a quien ha sido designado, adquirir la calidad de funcionario del respectivo municipio.

De esta manera y conforme lo precisa el dictamen N° 383, de 2007, el requisito exigido por la ley a toda persona para ingresar a un cargo público en orden a no encontrarse afecto a una inhabilidad legal -carácter que tiene aquella prevista en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575- no sólo constituye una condición esencial para el ingreso a la Administración del Estado, sino que también para la permanencia de los funcionarios públicos en su cargos y, por ende, debe mantenerse durante todo el período de desempeño en el servicio.

En este contexto, la concurrencia de la inhabilidad prevista en la citada disposición vicia el correspondiente acto de nombramiento o de contratación en forma permanente y no puede entenderse superada por el solo transcurso del tiempo, de manera que la designación de una persona inhábil, por su propia naturaleza, pone a la autoridad en la obligación de declarar la nulidad del respectivo acto administrativo, en cumplimiento del principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, obligación que persistirá mientras subsista el vicio de inhabilidad.

Siendo así, debe precisarse que la potestad que el articulo 63 de la ley N° 18.575 confiere a la autoridad administrativa sólo dice relación con la declaración de la sanción de nulidad, por cuanto ha sido la propia ley la que ha previsto expresamente la nulidad de los actos de designación viciados por una inhabilidad legal, lo que supone que su ejercicio no se encuentre limitado a un plazo determinado y, por consiguiente, que no le sea aplicable el término de dos años que el artículo 53 de la ley N° 19.880 -sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado-, contempla para la invalidación de la generalidad de los actos administrativos contrarios a derecho.

En este sentido, debe recordarse que la ley N° 19.880, según lo prevé su artículo 1°, tiene un carácter supletorio, lo que implica que para que pueda aplicarse respecto de regulaciones legales especiales es necesario que ello resulte conciliable con la naturaleza de esa regulación especial, toda vez que no se puede afectar o entorpecer su normal aplicación ni la finalidad particular que le asigna la ley (aplica criterio contenido en el dictamen N° 17.329, de 2007).

Es así como, en la especie no corresponde la aplicación supletoria del plazo consagrado en el artículo 53 de la ley N° 19.880 a la regulación especial prevista en el artículo 63 de la ley N° 18.575, por cuanto ello no resulta conciliable con la naturaleza del vicio de que se trata -inhabilidad para ingresar ala Administración-, el que ha sido considerado por el legislador de tal entidad, que ha estimado necesario consignar expresamente la sanción de nulidad para aquellos actos afectados por ese vicio.

En consecuencia, atendido que la designación de una persona inhábil es nula por disposición legal expresa y no puede entenderse saneada por el mero transcurso del tiempo, es dable concluir que la atribución que tiene la autoridad competente para declarar esa nulidad, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la ley N° 18.575, no se encuentra limitada al plazo al que se refiere el artículo 53 de la ley N° 19.880 y, por consiguiente, deberá ser ejercida cualquiera sea el tiempo transcurrido desde la dictación del respectivo acto, en la medida, por cierto, que persista la correspondiente causal de inhabilidad.