Dictamen N° 36724

Texto del dictamen

N° 36.724	Fecha: 6-VIII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General la empresa Sacyr Chile S.A., a fin de que se reconozca su derecho a ser compensada por la Dirección de Vialidad por el mayor costo que ha debido soportar con ocasión de la ejecución de las obras "Reposición Ruta 0-50, Código 68A050, Sector Cabrero - Agua de la Gloria, Tramo Tomeco - Copiulemu, entre KM. 23,400 y KM. 60,250, Provincias de Bío Bío y Concepción, Octava Región". Ello, como consecuencia del incremento inusual, imprevisible y desproporcionado que el precio del combustible experimentó durante el período de ejecución de las obras, cuyo impacto económico y financiero no alcanzó a ser recogido por la fórmula de reajuste polinómico prevista en el contrato, situación que ajena a su voluntad rompió el equilibrio de la ecuación económica del pacto.

Manifiesta la recurrente, que el esquema económico y financiero previsto en el contrato consistió en la ejecución de unas cantidades de obra a serie de precios unitarios bajo la fórmula de reajuste polinómico dada por el Ministerio de Obras Públicas que, integrada por coeficientes con incidencias porcentuales determinadas, se presentaba como el mecanismo de corrección de la evolución de los precios en el tiempo, manteniendo una estrecha correspondencia entre la erogación realizada y el reembolso recibido, de modo que la remuneración que percibiese diera los resultados económicos y financieros que razonablemente la empresa pudiese obtener del contrato.

Agrega que previo a la presentación de su oferta presupuestó los costos de la obra a ejecutar según su cantidad y nivel de producción, precisando que dentro del esquema de los precios unitarios el combustible constituía un costo directo esencial de carácter variable en relación al tipo y número de maquinaria a utilizar, a la potencia de sus motores y a las condiciones locales del trabajo, determinando su valor en función al precio que éste tenía al momento de presentar su oferta y a la evolución histórica que éste había evidenciado, por lo que el alza que experimentó el precio del crudo durante la ejecución de las obras a razón de un 62,55% respecto del que éste tenía al mes de origen de aplicación de la fórmula de reajuste - noviembre de 2003 - no sólo resultó imprevisible sino que desproporcionada, causándole graves perjuicios valorados en $244.475.845,88.

Funda su petición en la procedencia de la "Teoría de la Imprevisión", señalando que el contrato de construcción de obra es conmutativo, de ejecución diferida y participa tanto de las características del contrato administrativo como del civil o privado y que como tal se encuentra sujeto a una serie de principios que lo rigen, entre otros, al administrativo de "riesgo y ventura del constructor en la ejecución de las obras contratadas" y al civilista "pacta sunt servanda", que si bien implica la inmutabilidad de las convenciones acepta, sin embargo, matices y especificidades.

Requerido su informe, la Dirección General de Obras Públicas mediante ordinario N° 497, de 2007, manifestó que la recurrente pretende alterar el sistema de reajuste polinómico establecido en el contrato de obra, modificando las condiciones en que éste fue celebrado y el equilibrio objetivo de las prestaciones inicialmente establecidas, lo que significa desconocer los principios que sustentan nuestro ordenamiento jurídico y a dichos contratos, cuales son el de estricta sujeción a las bases de licitación, igualdad de los proponentes, buena fe y el que la reclamante no puede aprovecharse de su propia negligencia.

Luego, precisa que en la especie el pliego de condiciones prescribió que el petróleo tendría una incidencia de un 7,58% en el total del presupuesto, lo que fue aceptado sin reservas por todas las empresas que postularon a la propuesta, siendo por tanto de su responsabilidad la proyección del alza del combustible, no resultando posible asegurar que con dicha fórmula se verán plenamente compensadas las alzas de precios que afecten a los insumos del contrato, lo que queda dentro del ámbito del riesgo que en materia administrativa históricamente han debido asumir los proponentes, quienes por el hecho de presentar su oferta, aceptan todas las condiciones establecidas para la licitación.

Sobre el particular, cumple manifestar, en primer término que mediante la resolución N° 354, de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas, se aprobaron los antecedentes que rigieron la propuesta, adjudicándosele a la peticionaria bajo la modalidad del sistema a serie de precios unitarios con reajuste polinómico, según se sancionó en el resuelvo N° 3 del instrumento aludido.

Por su parte, el artículo 102 del decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, que rigió la contratación de la especie, prescribe que "el valor convenido para la suma alzada o para los precios unitarios de las obras contratadas se considerará invariable. Sin embargo, estos contratos podrán estar afectos al sistema de reajuste que se estipule en las bases administrativas".

En este sentido, el punto 3.4.1 y el anexo a dicha cláusula de las bases administrativas especiales, establecieron una fórmula de reajuste polinómico que otorgó determinada ponderación a los elementos allí referidos -asfalto, petróleo, acero, etc- expresando que los precios a considerar para los efectos de determinar los respectivos porcentajes de variación serían los que determinaría la ENAP para el primer producto y el INE para los demás.

Como puede advertirse, el sistema de reajuste a que hace alusión la citada disposición reglamentaria tiene precisamente por finalidad actualizar el valor monetario del contrato para mantener su exacto valor, poniendo a cubierto a los contratistas de las contingencias económicas sobrevinientes con posterioridad a la fecha de vigencia de sus contratos y que no previeron o no pudieron prever al momento de formular sus ofertas a la Administración, constituyendo dicho precepto una cláusula de las convenciones que se rigen por sus normas y en esta virtud forma parte de la ley del contrato, sin que aquello pueda significar en caso alguno romper la invariabilidad del precio o valor de la contratación en los términos prescritos en la norma citada (aplica criterio contenido en el dictamen N° 13.927, de 1990).

Al respecto, es útil recordar que en virtud del artículo 1545 del Código Civil, de las estipulaciones de los convenios válidamente celebrados por la Administración emanan derechos y obligaciones que deben ser estrictamente acatados por los contratantes, de tal modo que no podrían aquéllos, después de sancionado y firmado un contrato, alterar unilateralmente el sistema de cálculo del reajuste polinómico pactado, ni en aquella parte que se refiere a la variación de los precios del petróleo ni en ninguna otra.

Enseguida, es importante también consignar que el contrato que motiva la consulta se encuentra regido por normas de derecho público, en cuanto importa la participación de una autoridad administrativa que para el cumplimiento de sus funciones legales está dotada de atribuciones para celebrar contratos en los términos, conforme a los procedimientos y con arreglo a las precisas regulaciones que al efecto establece el ordenamiento jurídico, marco normativo al que, desde luego, está en el imperativo de ajustarse.

En este sentido, es pertinente advertir que la autoridad administrativa se encuentra sujeta al principio de juridicidad contemplado en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y en el artículo 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, conforme al cual los órganos de la Administración del Estado deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.

Además, se debe tener presente que los organismos públicos tienen el deber de dar cumplimiento a los principios de estricta sujeción a las bases, no pudiendo sino estarse a lo previsto en éstas ni modificar los pliegos de condiciones una vez que las ofertas hayan sido recibidas, y de igualdad de los oferentes, que les obliga a actuar de manera imparcial en relación a todos ellos.

Así, de accederse a la petición que plantea la empresa recurrente, se vulneraría tanto el principio de juridicidad, pues la entidad de la Administración actuaría fuera del ámbito de sus atribuciones y del marco normativo que regula la contratación, como el de estricta sujeción a las bases, ya que éstas no contemplan una compensación -salvo el reajuste polinómico- por el incremento del precio del petróleo, y el de igualdad de los oferentes, considerando que se estaría reconociendo un beneficio que no fue conocido por los demás interesados en la licitación, impidiéndoseles tenerlo en cuenta al momento de evaluar su participación en la misma.

Finalmente, es necesario hacer presente que la teoría de la imprevisión, a que alude el interesado, no se encuentra contemplada en las normas legales y reglamentarias que rigen el contrato en estudio ni tampoco en el pliego de condiciones del mismo, motivo por el cual no corresponde, por vía administrativa, emitir un pronunciamiento respecto de la aplicación de la misma en este caso, lo que, desde luego, es sin perjuicio de lo que puedan resolver al respecto los Tribunales de Justicia.

En mérito de lo expuesto, esta Contraloría General se encuentra impedida de admitir la solicitud formulada por la recurrente.