Dictamen N° 36274

Texto del dictamen

N° 36.274	Fecha: 4-VIII-2008

El Alcalde de la Municipalidad de La Reina expone que, mediante oficio DJ. N° 692, de 2008, los Ministros del Interior y de Economía, Fomento y Reconstrucción, le han comunicado que se ha acogido un recurso interpuesto por la Empresa Metrogas S.A., con arreglo al artículo 17 de la Ley de Servicios de Gas -aprobada por el decreto con fuerza de ley N° 323, de 1931, del Ministerio del Interior-, en contra de la decisión de ese Municipio de denegar una solicitud de la mencionada empresa concesionaria, en orden a que se le concediera autorización para intervenir la avenida que indica, con el objeto de ejecutar las obras inherentes a una instalación de ductos de gas, y que, por consiguiente, esa corporación edilicia debe otorgar dicho permiso.

Hace presente, el peticionario, que se encuentra pendiente ante la Corte Suprema el fallo del recurso de protección Rol N° 288, de 2008, que Metrogas S.A. interpuso en contra del dictamen N° 37.731, de 2007, de esta Contraloría General, en el cual se informó que determinados permisos medioambientales provisorios otorgados por la Comisión Regional Metropolitana del Medio Ambiente respecto de un proyecto relativo a una planta de respaldo de propano que implementaría dicha empresa, se apartaban, en los aspectos que señala ese pronunciamiento, de las normas sobre planificación territorial y uso de suelo aplicables, dictamen que ese Alcalde invocó como fundamento para rechazar la referida solicitud de autorización, aduciendo que la instalación en referencia está directamente relacionada con el proyecto antedicho.

Enseguida, el recurrente manifiesta que de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° de la ley N° 18.695, "las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, carácter que se encuentra también consagrado en la Constitución Política del Estado, en su artículo 118", agregando que ello implica, entre otros aspectos, "que los municipios no se encuentran sometidos a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la República, ni de los Ministerios, y cumplen sus funciones y atribuciones sin supeditarse a otros organismos del Estado, constituyendo una expresión del principio de descentralización administrativa".

En virtud de lo expresado, solicita un pronunciamiento del esta Contraloría General, "sobre la validez y legitimidad de lo ordenado por los Ministerios del ramo" y, asimismo, que determine si en el ejercicio de sus competencias estos últimos han excedido o vulnerado la autonomía municipal.

Requerido su informe, los Ministerios de Economía, Fomento y Reconstrucción, y del Interior, lo han emitido a través de los oficios N°s 1980, y 6050 y 6456, todos de 2008, respectivamente.

En relación con el asunto planteado cabe consignar, en primer término, que con arreglo a lo dispuesto en el precitado artículo 17 de la Ley de Servicios de Gas, los concesionarios del servicio público de distribución de gas y de redes de transporte de gas, podrán abrir los pavimentos de calzadas y aceras de las vías públicas para la ejecución de los trabajos propios del aprovechamiento de cualquiera de las concesiones a que se refiere ese texto legal o a la explotación de sus servicios.

El inciso segundo del mismo artículo establece que "si el Alcalde negare el permiso solicitado para efectuar los trabajos a que se refiere el inciso anterior, resolverá el Gobierno, oyendo a la Dirección".

Enseguida, como cuestión previa e ilustración de contexto, es del caso señalar que al tenor de una reiterada jurisprudencia administrativa - dictamen N° 39.739 de 2001, entre otros-, aparece que la preceptiva general de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades concerniente a la administración de los bienes nacionales de uso público no obsta a la aplicación de las disposiciones del mencionado decreto con fuerza de ley N° 323, de 1931, -ni tampoco pugna con ellas- las que permiten a los concesionarios de gas intervenir dichos bienes para ejecutar los trabajos necesarios en orden a prestar el servicio materia de la concesión, a cuyo efecto pueden utilizar el subsuelo y remover los pavimentos, solicitando los permisos pertinentes y pagando los permisos respectivos, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del decreto ley N° 3.063, de 1979.

Ahora bien, en la especie la Municipalidad recurrente alude, en primer lugar, a que aún no se resuelve, en definitiva, el recurso de protección antes indicado, de manera que, eventualmente, la Corte Suprema podría revertir lo resuelto en el fallo de primera instancia, estimando que el proyecto aludido no era viable, lo cual impediría que se otorgaran permisos relativos a las obras vinculadas al mismo.

Al respecto corresponde precisar que con fecha 14 de abril de 2008, la Corte antes mencionada emitió su pronunciamiento -el cual se encuentra ejecutoriado- declarando, en sus considerandos octavo y noveno, que la situación en la cual se inició la referida acción cautelar ha cambiado, toda vez que la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región Metropolitana dictó la Resolución Exenta N° 153, de 2008, que califica ambientalmente favorable el proyecto en referencia, disponiendo en su parte decisoria, además de dicha calificación, que se de cumplimiento a todas las medidas y normas que señala, por lo cual, agrega esa sentencia, "debe concluirse que el recurso en estudio ha perdido oportunidad por no ser factible la .adopción de alguna medida en resguardo del actor, por cuanto los derechos que denunciaba vulnerados aparecen hoy reconocidos por una resolución posterior que aprobó favorablemente su proyecto, de manera que la cuestionada Autorización Provisoria ha dejado de ser esencial y agotó sus efectos jurídicos al haberse otorgado la definitiva".

En estas condiciones lo planteado por el municipio recurrente en relación con esta causa, no es un antecedente que importe impedir el otorgamiento de la señalada habilitación municipal concerniente a la instalación de los ductos de gas.

Por otra parte, en cuanto a lo expresado por el peticionario acerca de la autonomía municipal debe anotarse que el artículo 118, inciso cuarto, de la Constitución Política -precepto que él menciona- establece que las municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, y lo mismo señala el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior.

Sobre el particular, la jurisprudencia administrativa -dictamen N° 16.818 de 1993, entre otros- ha informado que la autonomía municipal, consagrada en tales normas, importa, entre otros aspectos, que las municipalidades no están sometidas a un vínculo jerárquico o de dependencia del Presidente de la República ni de los ministerios o servicios públicos, y que, en general, cumplen sus funciones y ejercen sus atribuciones sin supeditarse a otros organismos estatales.

Sin perjuicio de ello, tal como lo ha declarado reiteradamente la misma jurisprudencia -dictámenes N°s. 20.126, de 2000, 32.668 y 34.833 de 2004, entre otros- en el uso de dicha autonomía los municipios deben ejercer sus atribuciones ajustándose a las disposiciones legales que les sean aplicables en razón de su carácter de integrantes de la administración del Estado, las cuales frecuentemente establecen, respecto de materias específicas, la intervención o habilitación de otras autoridades, predicamento que se fundamenta en lo previsto en los artículos 3°, 6° y 7°, de la Carta Fundamental, y 1°, 2°, 3° y 5°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, y 10, inciso segundo, de la ley 18.695.

Pues bien, en la situación que interesa, el legislador ha previsto expresamente, en el artículo 17, inciso segundo, de la Ley de Servicios de Gas, antes transcrito, la intervención del Gobierno tratándose de las solicitudes que formulen los concesionarios para abrir los pavimentos con motivo de la ejecución de obras inherentes al aprovechamiento de su concesión.

Por consiguiente en la materia que regula esta norma la autonomía municipal debe ejercerse respetando la competencia especial que la ley otorga al Gobierno, de manera que si el Alcalde no otorga el permiso respectivo, corresponde a aquél resolver el reclamo del concesionario y su decisión debe cumplirse, sin perjuicio de añadir que de entenderse lo contrario, la norma en cuestión no tendría sentido, pues no produciría efecto alguno.

Precisado lo anterior, cabe considerar que en la especie, como ya se ha dicho, mediante un oficio emanado de los Ministros de Economía, Fomento y Reconstrucción, y del Interior, se ha comunicado al Alcalde y al concesionario que se acoge el recurso interpuesto por este último, con arreglo a lo dispuesto en el señalado artículo 17, inciso segundo, documento que en modo alguno puede constituir una manifestación de voluntad del Gobierno, sujeto en el cual la ley radica la atribución en referencia.

En efecto, el concepto de Gobierno corresponde, en principio, a la actividad jurídica que desarrolla el Presidente de la República y sus ministros, a menos que las disposiciones legales las refieran a la que se ejecuta a través de otros órganos del Estado, lo cual no ocurre con el precepto en referencia.

En este sentido cabe consignar que el artículo 24 de la Carta Suprema -con el cual se inicia el capítulo IV de la misma, que se denomina precisamente "Gobierno"- establece que el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República quien es el Jefe del Estado.

Igualmente el artículo 33 de nuestra Constitución Política señala que los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado.

También confirma el criterio expuesto lo preceptuado en la citada ley orgánica constitucional N° 18.575, texto legal que señala en su artículo 1° que el Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes y, asimismo, su artículo 22, inciso primero, conforme al cual los Ministerios son órganos superiores de colaboración de dicho Presidente, en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos sectores.

En mérito de lo expresado, la resolución del Gobierno frente a la negativa del alcalde, a que alude el inciso segundo del precitado artículo 17, no puede ser otra que la decisión que adopte el Presidente de la República con la colaboración del o los ministros del sector respectivo, esto es, aquéllos cuyo campo de actividades se relaciona con el ámbito municipal y de las concesiones de servicios de gas.

Enseguida, en cuanto a la forma en que el Jefe del Estado debe ejercer esta atribución, es oportuno precisar que, de acuerdo con la preceptiva vigente -en particular los artículos 32, N° 6, y 35 de la Carta Fundamental y 3° de la ley N° 19.880- ello tiene que hacerse mediante un decreto supremo, firmado por los Ministros del Interior, y de Economía, Fomento y Reconstrucción, sin perjuicio de la facultad del Presidente de disponer, respecto de esta materia, una delegación, conforme a las normas generales, lo cual no ha ocurrido en la especie.

Por tanto, procede que los ministerios antes mencionados regularicen la situación derivada del oficio en cuestión, N° 692, de 2008, dictando el decreto respectivo en la forma que corresponde con arreglo a la Constitución y la ley.