Dictamen N° 35801

Texto del dictamen

N° 35.801	  Fecha: 31-VII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General don Mauricio Smok Allemandi, concejal de la Municipalidad de Recoleta, denunciando tanto al director de control señor Patricio González Orellana como al concejal señor Fernando Pacheco Bustamante, ambos del mismo municipio, por concurrir a fiscalizar una obra contratada por esa Corporación Edilicia, ya que estima que tales actuaciones son ilegales y configuran incluso una usurpación de las funciones del director de obras.

Agrega, asimismo, que en la visita aludida fueron acompañados por doña Roxana Urzúa Recabal, contratada a honorarios por ese municipio, quien es cónyuge del concejal denunciado y se desempeña como secretaria del director de control, no obstante ser contratada para otra labor.

Al respecto, efectuada la indagatoria de rigor, se pudo establecer que con ocasión de la construcción de la obra contratada por la aludida Municipalidad de Recoleta, denominada Complejo Deportivo y Vecinal San Cristóbal, a cargo de una determinada empresa constructora, el día 22 de mayo de 2007, el señor Fernando Pacheco Bustamante, junto al Director de Control, efectuaron una visita inspectiva a la obra en cuestión, tendiente a establecer si los pagos efectuados al contratista correspondían efectivamente a las obras ejecutadas por la citada empresa.

Sobre el particular, cabe señalar que, a fin de determinar si la actuación de los aludidos servidores públicos, se ha ajustado, en este caso particular, a la normativa legal, procede valorar sus conductas en relación a sus respectivos estatutos jurídicos.

Así, en lo que atañe al Director de Control, cabe recordar que acorde lo dispuesto en el artículo 29, letras b), c) y d), de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, a la unidad encargada de control, le corresponderá entre otras funciones, controlar la ejecución financiera y presupuestaria municipal; representar al alcalde los actos municipales que estime ilegales y colaborar con el concejo para el ejercicio de sus funciones fiscalizadoras.

En este contexto, de los antecedentes reunidos no se advierte que el aludido funcionario haya transgredido sus deberes funcionarios, ya que se ha podido establecer que la motivación para efectuar la visita en terreno para supervisar aspectos relativos al cumplimiento de una obra contratada por la municipalidad, fue la de fiscalizar el uso y destino de los recursos públicos y no inmiscuirse en materias urbanísticas propias de la esfera de atribuciones de la Dirección de Obras respectiva.

De este modo, su actuación no se encuentra en contradicción con sus deberes, ya que se orientó a establecer un juicio de valor acerca del correcto uso de los fondos públicos, materia de suyo propia del ejercicio de sus funciones.

En cuanto al accionar del concejal aludido, atendidos los antecedentes tenidos a la vista, y en particular a su propia declaración en que reconoce haber concurrido a visitar las obras del complejo deportivo San Cristóbal junto al Director de Control, respecto del cual declara que únicamente lo acompañó, es dable inferir que su actuación, si bien se inspiró en el propósito de velar por el resguardo del patrimonio municipal, excedió, en este caso específico, las atribuciones que le encomienda la ley en el marco de su función fiscalizadora, ya que el ordenamiento jurídico no le reconoce facultades para realizar acciones concretas que competen a las unidades municipales, en particular, la dirección de control (aplica criterio contenido en el dictamen N° 25.939, de 1998).

Por otra parte, en lo que atañe a la contratación a honorarios de doña Roxana Urzúa Recabal, a que se alude en la presentación, es dable señalar que se ha podido establecer que dicha persona fue contratada bajo esa modalidad, por la Municipalidad aludida, mediante decreto exento N° 527, de 2007, para el programa "percepción de la realidad comunal", con fecha 29 de enero de 2007 y hasta el 31 de diciembre del mismo año. Consta asimismo, que dicha persona es cónyuge del concejal denunciado señor Fernando Pacheco Bustamante.

Al respecto, cabe señalar que el artículo 54, letra b) de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, establece que se encuentran inhabilitados para ingresar a un órgano de la Administración del Estado quienes tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado del consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive.

Enseguida, debe tenerse presente que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5°, inciso octavo, de la ley N° 19.896 -en lo que interesa-, las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades administrativas establecidas en los artículos 54, 55 y 56 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, serán aplicables asimismo a los contratados a honorarios.

Es dable consignar que en el mismo sentido se han pronunciado, entre otros, los dictámenes N°s. 40.679, de 2003 y 18.544, de 2007, de este Organismo de Control, reafirmando el criterio en orden a que las inhabilidades contenidas en el artículo 54 de la ley N° 18.575, son plenamente aplicables a las personas contratadas en el sector público bajo la modalidad de contrato a honorarios.

Además, procede precisar que la expresión "autoridades" del organismo al cual se pretende ingresar, contenida en el artículo 54, letra b) en comento, debe entenderse en un sentido amplio, vale decir que incluye a cualquier persona revestida de algún poder, mando o magistratura, y por tanto resulta comprensiva de los concejales municipales (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 43.130, de 2000 y 3.567, de 2005).

En estas condiciones, se configuró respecto de la señora Roxana Urzúa Recabal la inhabilidad de ingreso a la Municipalidad de Recoleta, prevista en el artículo 54, letra b) de la ley N° 18.575, debiendo hacerse presente que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 63 del mismo cuerpo legal, la designación de una persona inhábil será nula, resultando inoficioso pronunciarse sobre la naturaleza de su prestación.

Ahora bien, considerando que la contratación de dicha persona se extendía hasta diciembre del año 2007, correspondería que en el caso que se hubiere dispuesto una nueva contratación a su respecto en el año 2008 -lo que no consta en los registros de esta Contraloría General-, se adopten las medidas que en derecho procedan para restablecer el imperio del Derecho, lo que deberá ser informado a esta Entidad de Control, en el plazo de diez días.

En consecuencia, es necesario concluir que la Municipalidad de Recoleta deberá, en su caso, regularizar la situación descrita, mediante la invalidación de la contratación a honorarios de la persona individualizada, si correspondiere.