Dictamen N° 32221

Texto del dictamen

N° 32.221 Fecha: 11-VII-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General, don Jorge Iván Zúñiga Madariaga, ex funcionario de la Municipalidad de Isla de Maipo, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de acogerse a la normativa sobre reincorporación contemplada en el artículo 119 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, por las razones que señala.

Sobre el particular y en primer término, cabe manifestar que dicha disposición establece, en lo que interesa, en su inciso primero, que si a un funcionario se le sanciona con la medida disciplinaria de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal es absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, -artículo 408, N° 2, del Código de Procedimiento Penal-, deberá ser reincorporado a la municipalidad en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía, conservando todos sus derechos y beneficios legales y previsionales, como si hubiera estado en actividad.

Enseguida, el inciso segundo del referido artículo 119, señala que en los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el interesado podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en los términos antes señalados.

Ahora bien, según consta de los antecedentes allegados por el recurrente, éste fue destituido de su cargo por medio del decreto N° 38, de 2005, de la Municipalidad de Isla de Maipo, por su participación en ventas irregulares de permisos de circulación, hechos que revestirían el carácter de delito, por lo tanto vulnerarían el principio de la probidad administrativa regulado en el Título III de la ley N° 18.575, incumpliendo la obligación funcionaria establecida en el artículo 58, letra g), de la ley N° 18.883, según se expresa en el acto administrativo sancionatorio.

Luego, y según consta de la resolución de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de fecha 30 de abril de 2007, tenida a la vista, el recurrente fue sobreseído definitivamente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 408, N° 1, del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando no aparecen presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa, con lo cual se pone término al juicio y su resolución produce el efecto jurídico de cosa juzgada.

En tales condiciones, se advierte que en la especie no se da el supuesto que obligue al municipio a reincorporar al recurrente a su cargo, en los términos que contempla el inciso primero del artículo 119 de la ley N° 18.883, toda vez que no concurren a su respecto uno de los requisitos que se exige para tales efectos, que es haber sido sobreseído definitivamente en el proceso criminal, por no constituir delito los hechos denunciados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 408, N° 2, del Código de Procedimiento Penal.

Ahora bien, respecto a si resulta obligatorio proceder a la reapertura del sumario administrativo, a que se refiere el citado inciso segundo del artículo 119, cabe señalar que la reiterada jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 47.058, de 2004 y 5.804, de 2005, ha sostenido que esa reapertura sólo es obligatoria respecto de un ex servidor sancionado con la medida disciplinaria de destitución, únicamente por hechos que revisten caracteres de delito, y que es absuelto o sobreseído definitivamente en sede jurisdiccional, por una causal distinta al aludido N° 2 del artículo 408 del Código de Procedimiento Penal.

En cambio, si se trata de un sumario en que se han verificado hechos constitutivos de delito y, además, otras faltas administrativas, la autoridad puede una vez que se dicta la absolución o sobreseimiento y, previa solicitud del afectado, disponer en uso de sus atribuciones generales la reapertura del sumario si lo estima procedente -es decir, es facultativo y no obligatorio- y ponderar la incidencia que pudiera tener la absolución o el sobreseimiento definitivo judicial en la sanción administrativa aplicada.

En ese orden de ideas, y como se ha señalado, en la especie ha mediado sobreseimiento definitivo en sede jurisdiccional por la causal contemplada en el artículo 408, N° 1, del Código de Procedimiento Penal, es decir, no aparecieron presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa.

A su vez, se advierte que tanto en la resolución que se le formulan cargos en el sumario administrativo como en aquella que se le aplicó al recurrente la medida disciplinaria de destitución, se establecen una serie conductas delictivas vinculadas a permisos de circulación, las que fueron objeto de investigación en causa criminal, en la que se dictó el aludido sobreseimiento definitivo.

Pues bien, en las mismas resoluciones administrativas no se indican hechos diversos a aquéllos, sino que se limitan a consignar que los mismos hechos constituyen, también, faltas a las obligaciones y prohibiciones funcionarias, y contradicen, además, el principio de la probidad administrativa.

Como puede apreciarse, en la situación que se analiza se dan los supuestos que ha señalado la jurisprudencia citada para hacer obligatoria la reapertura del sumario, esto es, en materia penal, el sobreseimiento ha sido distinto al del artículo 408, N° 2, del Código de Procedimiento Penal y, en el ámbito administrativo, el afectado ha sido sancionado sólo por los hechos que revestirían carácter delictivo.

En efecto, no basta con efectuar una doble calificación de los hechos -ser constitutivos de delito y, a su vez, de faltas a la probidad administrativa- para no reabrir un sumario en el caso del inciso segundo del artículo 119, citado, sino que es necesario que se haya sancionado en sede administrativa, tanto por hechos constitutivos de delito como por otros hechos diversos calificados de faltas administrativas.

La procedencia de reabrir el sumario aparece, por lo demás necesaria en el caso concreto que se analiza, si se considera que la causal por la cual el recurrente fue sobreseído definitivamente en sede criminal -no aparecer presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motivo a formar la causa- hace indispensable que se acredite desde un punto de vista administrativo la real entidad y gravedad de esos hechos a los efectos de evaluar debidamente la medida disciplinaria aplicable de acuerdo al mérito que arroje la investigación.

En consecuencia, cumple con señalar que de lo expuesto, de los antecedentes tenidos a la vista y de la jurisprudencia administrativa vigente sobre el particular, se debe concluir que en el caso que nos ocupa, la Municipalidad de Isla de Maipo si bien no se encuentra en el imperativo de reincorporar al recurrente, debe, previa solicitud de éste, proceder a reabrir el sumario administrativo de que se trata, para de esa manera poder ponderar la incidencia que pudiera tener el sobreseimiento definitivo judicial, en la sanción administrativa aplicada.