Dictamen N° 30978

Texto del dictamen

N° 30.978	Fecha: 4-VII-2008

Se ha dirigido ante esta Contraloría General el Senador Alejandro Navarro Brain para solicitar un pronunciamiento respecto de una serie de irregularidades, que a su juicio, habrían ocurrido en los contratos celebrados por el Ministerio de Obras Públicas, relativos al Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria de conformidad al Decreto Supremo MOP N° 900 de 1996, que fijó el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL MOP N° 164, de 1991 y su reglamento, contenido en el decreto supremo N° 956 de 1997, de la misma Secretaría de Estado.

Respecto de los tres grupos de obras licitados, los cuales se encuentran en diversos estados de ejecución, hace presente, en resumen, lo siguiente:

En primer término, observa que el Fisco tuvo que pagar la realización de mayores obras no obstante que las bases de licitación de los diversos contratos, estipulaban que todos los trabajos serían de cargo de la concesionaria. Al respecto agrega, que existiría responsabilidad de la Inspección Fiscal contratada para cada una de las obras, ya que no habrían cumplido con sus labores de supervisión, como también del equipo profesional de cada una de la empresas involucradas por cuanto, todo lo anterior ameritaba que el Ministerio hubiese aplicado alguna de las causales de extinción de la concesión mencionadas en los pliegos de condiciones respectivos, dando origen a una falta de probidad administrativa de los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas.

Asimismo, señala que existen firmas subcontratistas en estado de quiebra debido al no pago de proyectos y obras efectivamente realizadas para las concesionarias, lo cual, a su juicio, debió controlarse por parte del Ministerio incluso efectuarse los descuentos que fueren procedentes por deudas impagas, en las sumas canceladas a las empresas concesionarias.

Además, sostiene que existe perjuicio fiscal, de responsabilidad de las concesionarias, por la paralización de las obras, ya que algunas de ellas quedaron abandonadas.

Por otra parte, advierte baja calidad del producto entregado, por falta de cumplimiento de las exigencias contenidas en los documentos de la licitación.

Hace presente que la Administración infringió los pliegos de condiciones al pagar lo adeudado a la empresa BAS sin presentar esta última certificados de ausencia de deudas con los contratistas y subcontratistas. Además observa el hecho de que el Fisco le siga adjudicando contratos a esta última firma.

Por último, respecto al contrato signado como Grupo 2, consigna que incluyó la construcción de los establecimientos penitenciarios de Antofagasta y Concepción, cuyas obras se encuentran paralizadas, existiendo un fallo de la Comisión Arbitral de agosto de 2006, que ordena un pago de 1.600.000 UF a una empresa que sería diferente a la cual se adjudicó el contrato. Además de un pago de 80.000 UF. a la firma subcontratista SIGES Chile S.A. la cual no habría realizado ningún trabajo.

Sobre el particular, esta Entidad Fiscalizadora cumple señalar que requerido de informe el Ministerio de Obras Públicas, mediante Ord. N° 3.160 de 2007, señaló, en síntesis, que los contratos objeto de los reclamos se ajustaron a la normativa que los rige, sin que se adviertan irregularidades de ningún tipo.

Al respecto, cabe consignar, en primer término, que de conformidad al artículo 39 de la Ley de Concesiones, la Cartera de Justicia suscribió con fecha 30 de noviembre de 2000, con el Ministerio de Obras Públicas un convenio mandato, en virtud del cual se facultó a este último para iniciar el proceso de licitación y entregar en concesión las obras comprendidas en el "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria" (Grupo 1, 2 y 3).

En virtud de este acuerdo, la mencionada Secretaría de Estado, a través de su Dirección General, elaboró las bases administrativas para la licitación de cada uno de los tres grupos de obras contenidos en el programa antes referido y luego el MOP procedió a la adjudicación de ellos.

I. INFRAESTRUCTURA PENITENCIARIA

Los grupos de obras de infraestructura penitenciaria y el estado en que se encuentran según los antecedentes que obran ante este Organismo son los siguientes:

A.- Grupo 1:

Las bases rectoras de la licitación fueron sancionadas por resolución N° 158, de 25 de abril de 2001, de la Dirección General de Obras Públicas.

El contrato de concesión comprendió la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo 1, que incluyó la construcción de los establecimientos penitenciarios de Iquique (Alto Hospicio), I Región, La Serena (Huachalalume), IV Región y Rancagua (La Gonzalina), VI Región.

La adjudicación de este contrato se efectuó mediante el decreto N° 618, de 2002, del Ministerio de Obras Públicas, para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo 1" a las empresas BESALCO S.A., ASTALDI S.A. y SODHEXO CHILE S.A., el cual fue tomado razón el 23 de mayo de 2002.

En conformidad al numeral 1.3.1 de las bases, el presupuesto oficial estimado de las obras era de UF 2.800.000, sin IVA, y la oferta técnica de los licitantes debla incluir según el numeral 1.4.5, un detalle de las cantidades y del presupuesto de las obras y un cronograma de inversión para cada edificio. Se indica que el referido presupuesto de inversión es meramente referencial y la sociedad concesionaria deberá realizar a su costo, todas las obras requeridas para obtener los niveles de servicio y seguridad exigidos.

Al respecto cabe señalar que conforme al sistema de resolución de controversias la sociedad concesionaria solicitó la intervención de la Comisión Conciliadora respectiva. No habiéndose logrado la conciliación entre las partes, presentó cuatro demandas en contra del MOP ante la Comisión Arbitral, por diversos conceptos, dentro de ellos la supuesta imposición del MOP de ejecutar mayores obras y obras de estándares superiores, como también obras adicionales, aumentándose la superficie construida y retrasándose la terminación de la obra.

La Comisión Arbitral dictó sentencia, en autos acumulados, con fecha 25 de mayo de 2007, ordenando al Ministerio de Obras Públicas extender a favor de la concesionaria el plazo de la etapa de explotación, y un aumento del plazo de la concesión de cada establecimiento penitenciario, además del pago por concepto de obras adicionales y servicios, entre otros. Este fallo fue objeto de un Recurso de Queja ante la I. Corte de Apelaciones de Santiago, el que fue rechazado con fecha 29 de octubre del mismo año.

Con posterioridad, el 5 de noviembre de 2007, el Consejo de Defensa del Estado a requerimiento del Ministerio de Obras Públicas , presentó ante la Excma. Corte Suprema un Recurso de Queja en contra de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, que rechazó el recurso mencionado, solicitando, en subsidio, que en virtud de sus facultades disciplinarias, proceda a invalidar, de oficio la resolución recurrida, corrigiendo las faltas o abusos denunciados.

A continuación, los días 12 y 18 de junio del año en curso, se llevaron a cabo las audiencias en que se efectúan los comparendos de conciliación ordenados por la Tercera Sala de la Excma. Corte Suprema, estableciéndose en la última de ellas, que al 30 de junio de este año, las partes deben llegar con un acuerdo definitivo sobre la cantidad a conciliar. Si no hay acuerdo, quedaría para fallo el Recurso de Queja presentado.

Finalmente, la puesta en servicio de la totalidad de la obra se efectuó a partir de 25 de enero de 2006, según consta en la resolución DGOP Exenta N° 237, de 24 de enero del mismo año.

B.- Grupo 2:

Mediante resolución N° 327, 26 de octubre de 2001, de la Dirección General de Obras Públicas se aprobaron las bases de licitación.

El proyecto comprendió la implementación y ejecución del Grupo 2 de infraestructura penitenciaria, conformado por dos establecimientos penitenciarios uno en la ciudad de Antofagasta, (mediana seguridad) y otro en Concepción, (alta seguridad).

La adjudicación del contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal: "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo 2", a las empresas BESALCO S.A., TORNO INTERNAZIONALE S.A. y SODHEXO CHILE S.A., se efectuó mediante el decreto N° 2.191, de 6 de diciembre de 2002, tomado razón el 27 de enero, de 2003.

En conformidad al numeral 1.3.1 de las bases precitadas, el presupuesto oficial estimado de las obras fue de UF 1.800.000, sin IVA. Además, el numeral 1.4.5 exigía que la oferta técnica incluyera un detalle de las cantidades y presupuesto de obras, o presupuesto y cronograma de inversión por cada edificio. Dicho presupuesto de inversión era referencial, la concesionaria debería realizar a su costo todas las obras requeridas para obtener los niveles de servicio y seguridad que se exigían.

Enseguida, corresponde hacer presente que, según el sistema de resolución de controversias contemplado en los documentos de la licitación, la concesionaria solicitó la intervención de la Comisión Conciliadora con la finalidad de obtener un aumento de plazo para diversos hitos del contrato, la cual decretó diversas ordenes de no innovar, que impidieron determinar la causal de las demoras no autorizadas en la construcción de los trabajos para hacer efectiva la causal de extinción de la concesión, por incumplimiento grave de las obligaciones en que habría incurrido la concesionaria.

Constituida la Comisión Arbitral propuso bases de conciliación las cuales fueron aceptadas por las partes con fecha 31 de agosto de 2006.

Finalmente, en conformidad al artículo 77 del Reglamento de Concesiones ya mencionado, referido a la extinción por mutuo acuerdo entre los contratantes, con fecha 29 de septiembre de 2006, las partes suscribieron un convenio de extinción que recoge los términos de la conciliación, aprobado mediante decreto N°868, de 29 de septiembre de 2006, del Ministerio de Obras Públicas, tomado razón el 19 de octubre del mismo año.

Al respecto, cumple hacer presente que dicha conciliación y, el convenio dispusieron, en síntesis que:

1. El MOP pagará a la concesionaria el equivalente en pesos a UF 1.658.000 en dos cuotas, una de UF 750.000 el día 15 de octubre de 2006, y de UF 908.000 el día 15 de marzo de 2007.

2. La concesionaria se obliga a destinar dicha suma a pagar sus obligaciones en el siguiente orden de prelación:

a. Deudas que mantiene con el Banco del Estado de Chile, Banco del Desarrollo y Banco Corpbanca.

b. UF 122.874 a Sodhexo Chile S.A.
 
c. UF 80.000 a Siges Chile S.A.

d. Pago de deudas a la Constructora "Las Acacias S.A.", la que deberá otorgar por dicho concepto recibo de pago y cancelación de las deudas. La sociedad deberá destinar los mencionados fondos a pagar a sus proveedores así como sus deudas con empresas relacionadas, en conformidad a sus estatutos auditados.

e. El remanente se destinará a los accionistas Torno Chile, Concesiones y Construcciones Limitada y Besalco S.A.

C.- Grupo 3:

Por resolución N° 9, de 14 de enero de 2003, de la Dirección General de Obras Públicas, se sancionaron las bases de licitación y mediante el decreto N° 90, de 2004, el Ministerio de Obras Públicas adjudicó el contrato de concesión para la ejecución, conservación y explotación de la obra pública fiscal denominada "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo 3", a la empresa VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS, el que fue tomado razón con fecha 24 de marzo de 2004.

Dicho proyecto contempló el diseño, construcción y conservación de tres edificios penitenciarios: en Santiago, Valdivia y Puerto Montt, y la ejecución en cada uno de ellos, de las obras mínimas detalladas en los numerales 1.2.3 y 2.3 del pliego de condiciones respectivo.

El presupuesto oficial estimado de las obras fue de UF 2.750.000, sin IVA, según el numeral 1.3.1 de las bases. La oferta técnica de los licitantes debió incluir un detalle de las cantidades y presupuesto de obras, un presupuesto y cronograma de inversión, por cada penal.

El presupuesto de inversión era referencial y la concesionaria debería realizar a su costo, todas las obras requeridas para obtener los niveles de servicio y seguridad exigidos en las bases, conforme lo disponía el N° 1.4.5 del pliego de condiciones respectivo.

Cabe consignar que mediante el decreto N° 1085, de 21 de noviembre de 2006, el Ministerio de Obras Públicas aprobó el convenio complementario N° 1 que modificó las obras, plazos y pagos de este contrato, acto administrativo tomado razón el 7 de diciembre del mismo año.

Por su parte, cabe señalar que respecto de este contrato, la Cartera de Obras Públicas solicitó la intervención de la referida Comisión Conciliadora, a objeto que adoptase las medidas que fueren pertinentes, conforme a su competencia, a objeto de solucionar entre otros, los problemas que aquejaban a los subcontratistas, los que fueron incluidos en las bases de conciliación aceptadas por las partes con fecha 31 de agosto de 2007 y posteriormente en el convenio complementario N° 2, de 10 de octubre siguiente, aprobado por decreto supremo N° 720, de 12 de octubre de 2007, tomado razón por esta Entidad de Control con el oficio de alcance N° 59.275, de 28 de diciembre del mismo año, en el cual se hizo presente que, respecto de la aplicación de los artículos 19 y 20 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y del artículo 69 de se Reglamento ya citados, que en lo sucesivo, se deberán arbitrar las medidas tendientes a que la autoridad se ajuste estrictamente, y con la debida oportunidad, tanto en los procedimientos y medidas que adopte como en los convenios que celebre en el marco de dicha legislación a sus disposiciones y a las demás pertinentes que les sirvan de fundamento.

La puesta en servicio definitiva fue autorizada mediante los siguientes actos administrativos:

1. Edificio Penitenciario de Santiago : a partir del 15 de marzo de 2007, según resolución DGOP Exenta N° 818, de 14 de marzo del mismo año.

2. Edificio Penitenciario de Valdivia : a partir de 14 de junio de 2007, acorde resolución DGOP Exenta N° 1.891, de 13 de junio del mismo año.

3. Edificio Penitenciario de Puerto Montt : a partir de uno de septiembre de 2007, según resolución DGOP Exenta N° 2785, de 31 de agosto del mismo año.

II. MAYORES PAGOS EFECTUADOS POR EL MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS

En lo que concierne a la denuncia planteada por el Senador Navarro, en relación con las mayores obras pagadas en los respectivos contratos a las empresas concesionarias, cumple señalar que conforme al artículo 22, N° 2, de la Ley de Concesiones, los trabajos deben ejecutarse a entero riesgo del concesionario, el que asume todos los desembolsos que fueren necesarios hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor o de cualquier otra causa.

Por su parte, los artículos 19° y 20° de la mencionada ley facultan al Ministerio de Obras Públicas para modificar, por razones de interés público, las características de las obras y servicios contratados, así como su ampliación y mejoramiento por iniciativa del Estado o a solicitud del concesionario, suscribiendo el respectivo convenio complementario, en que se deje constancia de las compensaciones que sean procedentes por estos mayores trabajos.

Sin embargo, acorde lo señalado en el oficio N° 59. 275, de 2007, ya citado, si bien el artículo 19 de la Ley de Concesiones y el 69 de su Reglamento tienen por objeto facilitar el funcionamiento del sistema de concesiones, ello no obsta a la excepcionalidad con la fueron concebidos, y por consiguiente, a la interpretación restrictiva que debe preceder a la aplicación que se haga de ellos. En todo caso, la Secretaría Ministerial mencionada tiene el deber de dar cabal cumplimiento a tales normas, en especial, en lo que concierne a la oportuna dictación del decreto supremo fundado, de modo, tal que el control previo de juridicidad pueda efectuarse en forma eficaz y no sobre situaciones jurídicas ya consolidadas, circunstancia que lo transformaría en un trámite constitucional meramente formal y carente de sentido, según ya se ha señalado por este Organismo Fiscalizador en el dictamen N° 57.550, de 17 de diciembre de 2007.

Por otra parte, cabe precisar que el artículo 1.3.1 de cada una de las bases de licitación, rectoras de los contratos, consignó el presupuesto oficial estimado de las obras. Enseguida, el artículo 1.4.5 del pliego de condiciones, señaló que la oferta técnica de los licitantes debe incluir un detalle de las cantidades y presupuestos de obras, un presupuesto y cronograma de Inversión por cada establecimiento penitenciario, agregando en el Documento N° 5, inciso final, que: "El presupuesto de inversión indicado en el presente Documento es referencial, la Sociedad Concesionaria deberá realizar a su costo, todas las obras requeridas para obtener los niveles de servicio y seguridad exigidos en las presentes Bases de Licitación".

En consecuencia, tanto el presupuesto oficial estimado de las obras como el presupuesto de inversión ofertado por la sociedad concesionaria, son susceptibles de ser modificados y no equivalen al "monto total del proyecto" o costo real de las obras como lo manifiesta el Senador en sus reclamos.

Por lo tanto los mayores pagos realizados por el Fisco a las distintas empresas como antes se hiciera presente obedecieron al cumplimiento de cada uno de los convenios celebrados por las partes, los cuales fueron aprobados a través de los respectivos decretos supremos tomados de razón por esta Contraloría General, así como a sentencias dictadas por la Comisión Arbitral que contempla el artículo 36 de la Ley de Concesiones.

III.	RESPONSABILIDAD DE LA INSPECCIÓN FISCAL

Por otra parte, en lo que atañe a la eventual responsabilidad de la Inspección Fiscal, en estos mayores pagos, cabe consignar que el artículo 38° del Reglamento aplicable señala que el MOP nominará un inspector fiscal a través del cual se canalizará toda comunicación y relación entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas, cuyas funciones y atribuciones mínimas se encuentran indicadas en el artículo siguiente. Similar disposición se establece en la cláusula 1.8 de las Bases de Licitación de cada uno de los grupos adjudicados.

Por su parte, el artículo 1.8.1.1 de los pliegos de condiciones contemplaron a la Inspección Técnica de la Obra (ITO) que tuvo por objeto "asesorar y apoyar al Inspector Fiscal de la Construcción en la inspección del proyecto (diseños, estudios, especificaciones, presupuestos) y de las obras en terreno..."

Ahora bien, según lo informado por la Cartera involucrada, tanto los inspectores fiscales como las empresas consultoras que ejercieron la asesoría a estos últimos, o a las inspecciones técnicas de las obras, en los contratos de concesión de cárceles, han actuado de acuerdo a sus competencias, conforme al ordenamiento jurídico aplicable, debido a lo cual han sido evaluadas sin observaciones por ese Ministerio.

No obstante lo anterior, personal técnico especializado de esta Entidad de Control ha detectado fallas en los procesos constructivos que implican una eventual responsabilidad de los funcionarios que actuaron como inspectores fiscales.

IV. RESPONSABILIDAD DEL EQUIPO PROFESIONAL DE LAS EMPRESAS

Respecto a la eventual responsabilidad del equipo profesional de cada una de las empresas contratadas cabe precisar que el artículo 1.7.2 de las bases rectoras de los contratos, señalaron los requisitos que debe cumplir el equipo profesional de la sociedad concesionaria o subcontratado por ella.

Al respecto cabe consignar, que según lo comunicado por el Ministerio informante, los equipos profesionales utilizados en las concesiones de infraestructura penitenciaria fueron definidos y revisados en forma previa a ejecución de los trabajos, a través de documentos que presentaban una descripción detallada del Plan de Autocontrol que ejercieron las sociedades concesionarias en la etapa de construcción de las obras, estableciéndose los procedimientos y tipo de controles en la realización de los mismos. Asimismo, cada Inspector Fiscal no autorizó el inicio de la construcción de las mismas mientras el Plan de Autocontrol no estuviese debidamente aprobado.

Agrega que, los profesionales en terreno pertenecientes a las Asesorías a la Inspección Fiscal, controlaban que la gestión del plan de calidad se respetara y, a la vez, en forma aleatoria, realizaban sus propios ensayes para verificar que la información entregada por el laboratorio de autocontrol contratado por el concesionario fuese fidedigna.

V. CAUSALES DE EXTINCIÓN

Por otra parte, respecto al reclamo planteado referente a que el Fisco no aplicó las causales de extinción indicadas en las bases de licitación cabe consignar que según lo informado por el Ministerio en el contrato "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria, Grupo II" en que el contratista incurrió en demoras no autorizadas en la construcción, el Servicio informó, a este Organismo de Control, que no fue posible aplicar la sanción de "extinción de la concesión por incumplimiento grave de las obligaciones de la sociedad concesionaria" contemplada en el artículo 27 N° 3 de la Ley y N° 1.112 de cada uno de los pliegos de condiciones, rectores de los contratos, por cuanto existían ordenes de no innovar decretadas por la Comisión Conciliadora y posteriormente, constituida la Comisión Arbitral, ésta propuso a las partes bases de conciliación, las que fueron aceptadas con fecha 31 de agosto de 2006. En consecuencia, no resultaba procedente aplicar sanción alguna durante la vigencia de dicha medida.

VI. SUBCONTRATISTAS

Frente a la situación de los subcontratistas a que se alude en la presentación examinada, resulta necesario consignar que el artículo 21°, inciso segundo, de la Ley de Concesiones citada prevé que: "en lo que se refiere a sus derechos y obligaciones económicas con terceros, la sociedad concesionaria se regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización previa del Ministerio de Obras Públicas", con las excepciones que allí se consignan.

Enseguida el artículo 22°, N° 2, del mismo cuerpo legal señala que "Las obras se efectuarán a entero riesgo del concesionario, incumbiéndole hacer frente a cuantos desembolsos fueren precisos hasta su total terminación, ya procedan de caso fortuito, fuerza mayor, o de cualquier otra causa. El Fisco no será responsable de las consecuencias derivadas de los contratos que celebre el concesionario con los constructores o suministradores ...."

Por su parte, el artículo 64° del Reglamento antes aludido consigna que "El concesionario podrá subcontratar cualquier tipo de actividad comprendida dentro del contrato de concesión, salvo que estuviera expresamente prohibido por las bases de licitación. En todo caso el concesionario será siempre el responsable ante el MOP de la correcta ejecución del contrato...".

Igualmente el artículo 1.9.7 del Pliego de Condiciones sobre "Responsabilidad del concesionario frente a la subcontratación", establece: "El concesionario podrá subcontratar los proyectos definitivos y/o estudios en forma total o parcial, así como también el total o parte de la construcción de las obras, la conservación u otros servicios necesarios, siempre que cumpla con lo estipulado en el artículo 1.7.2.2 de las presentes Bases de Licitación.

Sin embargo para efectos del cumplimiento del Contrato de Concesión, el concesionario será el único responsable ante el MOP".

A su vez, el artículo 1.7.2.2 de las Bases señala los requisitos que debe cumplir el equipo profesional del concesionario o subcontratado.

En consecuencia, de conformidad con las normas transcritas, las partes del contrato de concesión son sólo el MOP y la sociedad concesionaria, pudiendo esta última subcontratar la ejecución de las obras o prestación de servicios, generándose una relación entre particulares regida por el derecho privado.

No obstante las normas rectoras de los contratos citadas, mediante dictamen N° 2.594 de 2008, esta Contraloría General concluyó que rigen para los organismos de la Administración del Estado los nuevos artículos 183-B y 183-C, del Código del Trabajo, incorporados por la ley 20.123, referidos, en términos generales, a la responsabilidad solidaria de la empresa principal respecto de las obligaciones laborales y previsionales de dar que afecten a los contratistas y subcontratistas en favor de los trabajadores de éstos en la forma que se precisa en esa preceptiva, incluidas las eventuales indemnizaciones legales por término de la relación laboral, así como al derecho de la empresa principal a ser informada sobre el monto y estado de cumplimiento de tales obligaciones y a retener la suma a la que ascienden éstas en caso de que el contratista o subcontratista no acredite su cumplimiento íntegro. También rigen para la Administración Estatal los artículos 183-D y 183-E, incorporados por la ley citada, que tratan de la responsabilidad subsidiaria de las empresas principales en el evento de que, no obstante haber hecho efectivos los derechos de información y retención descritos, subsistan obligaciones laborales y previsionales que afecten a los contratistas y subcontratistas, así como del deber de las empresas principales de adoptar las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de todos los trabajadores que laboran en su obra, empresa o faena, derechos y obligaciones que por establecer el código del trabajo, no es necesario que se pacten ya que tienen su fuente directa en la ley.

En consecuencia, el Ministerio de Obras Públicas debe dar cumplimiento a la normativa y jurisprudencia citada respecto de las deudas que mantienen las empresas concesionarias con los subcontratistas, en los casos que sean procedentes.

VII.	RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

Por otra parte, cabe consignar que, el sistema de resolución de controversias en los contratos de concesiones se encuentra regulado en el artículo 36° de la Ley, disposición que prevé que aquellas suscitadas entre el MOP y una sociedad concesionaria son conocidas por la Comisión Conciliadora, debiendo ésta proponer bases de conciliación a las partes. Si éstas son rechazadas, la sociedad concesionaria puede solicitar que la misma Comisión se constituya en calidad de Arbitral, o recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago. El fallo de la Comisión no será susceptible de recurso alguno.

Al respecto cabe consignar que de conformidad a lo antes expuesto las partes contratantes recurrieron en diversas oportunidades a esta instancia para resolver sus controversias.

Frente a los reclamos del Senador respecto a la deficiente calidad del producto entregado por las concesionarias, es dable consignar que de conformidad con lo dispuesto en el número 1.9.2 de cada una de las bases rectoras de los contratos, se generó un documento denominado "Plan de Autocontrol de Calidad", cuyo propósito fue definir el sistema de calidad de cada una de las obras, para asegurar y demostrar que los servicios a ejecutar por el constructor, bajo el control de la sociedad concesionaria cumplían con los requerimientos establecidos en el contrato de concesión.

No obstante lo anterior, más adelante se analiza, en el informe técnico adjunto tanto las paralizaciones de las obras como la calidad de las mismas.

Finalmente, mediante el convenio de extinción del contrato de concesión de la obra pública fiscal denominada "Programa de Concesiones de Infraestructura Penitenciaria Grupo 2", de 29 de septiembre de 2006, el Ministerio de Obras Públicas acordó efectuar los pagos que allí se mencionan a la "Sociedad Concesionaria Bas Dos S.A." en su calidad de titular de la concesión. Este acuerdo fue aprobado mediante decreto N° 868, de 2006, del Ministerio de Obras Públicas, y no como señala el Senador Navarro, a una empresa diferente.

Ahora bien no obstante lo consignado por la Cartera en consulta, personal especializado de esta Entidad de Control efectuó una auditoría técnico financiera, labor realizada de acuerdo a las normas de auditoría aprobadas por esta Contraloría General y que en el aspecto financiero, examinó los ingresos y pagos realizados entre los Ministerios de Obras Públicas, de Justicia y las sociedades concesionarias correspondientes, desde la fecha de inicio de los respectivos contratos, hasta el 31 de diciembre de 2007.

En lo técnico, se orientó a verificar si los contratos de concesión se han ceñido a las bases de licitación, en especial respecto a si las obras de edificación, en etapa de explotación, presentan un estándar constructivo acorde a las exigencias técnicas definidas para cada uno de ellos, como también, si los niveles de servicio cumplen con lo preceptuado.

El resultado de este examen fue el siguiente:

VIII AUDITORÍA TÉCNICO FINANCIERA

GRUPO 1

A1.- ASPECTOS FINANCIEROS:

Según la cláusula 1.3.1 de las bases de licitación, el presupuesto Oficial Estimado de las Obras es de UF 2.800.000 valor que no incluye el Impuesto al Valor Agregado.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 1.12.3 de las precitadas bases, el Ministerio de Justicia debe pagar semestralmente a la sociedad concesionaria, los días 31 de marzo y 30 de septiembre de cada año durante 21 semestres, un Subsidio Fijo a la Construcción de UF 274.950.

Igualmente, acorde a la cláusula mencionada en el párrafo precedente, la Cartera de Estado del ramo también debe pagar semestralmente y en las mismas fechas, un Subsidio Fijo a la Operación equivalente a UF 216.739,932 desde la data de puesta en servicio definitivo de las obras, hasta la cuota semestral número cuarenta y uno.

Del mismo modo, la mencionada Secretaría de Estado debe cancelar en las mismas fechas y con igual frecuencia, un Subsidio de Operación Variable, basado en el número promedio de internos, un pago adicional por obras solicitadas. La misma cláusula contempla una compensación por sobrepoblación de internos, que en el caso de producirse, se deberá cancelar en las mismas fechas mencionadas.

Además las bases de licitación también establecen en la cláusula 1.12.5 Aspectos Tributarios, el procedimiento para la devolución del Impuesto al Valor Agregado por parte del Ministerio de Justicia.

Por otra parte, en la cláusula 1.12.1 las Bases de Licitación establecen pagos de la sociedad concesionaria al Ministerio de Obras Públicas, por concepto de administración y control del contrato de concesión que durante la etapa de construcción son por la cantidad de UF 49.200 anuales y durante la etapa de explotación de UF 15.000 al año, montos que se deben cancelar en el mes de enero de cada año.

A continuación, se muestra un resumen de los pagos mencionados en los párrafos anteriores y se adjunta anexo sobre la materia.




 -   Pago del Impuesto al Valor Agregado  (MINJU)  $ 15.456.538.331

  -	Pago por Subsidio Fijo a la Construcción  (MINJU)  UF 823.845.61

  -	Pago por Subsidio Fijo a la Operación  (MINJU)  UF 648.005.59

  -	Pago Subsidio Operación Variable  (MINJU)  UF 167.439.65

  -	Pago Adicional  (MINJU)UF 2.418.59

  -	Ingresos por administración del contrato  (MOP)	  $ 3.547.471.183


			Costos Adicionales:

Adicionalmente, por acuerdo de la Comisión Arbitral del Contrato, el Ministerio de Obras Públicas deberá cancelar a la sociedad concesionaria, la suma de UF 2.4 millones, equivalentes aproximadamente a $ 48.000 millones, situación que se encuentra pendiente de resolución en los tribunales (Corte Suprema).

Además, existen diversos costos complementarios al contrato de concesión, tales como consultorías, estudios, honorarios, etc., siendo los mas importantes aquellos referidos a los contratos de asesoría a la inspección fiscal que se indican:




- Pagos por AIF Etapa de Construcción $ 1.517.606.748

- Pagos por AIF Etapa de Operación$ 841.694.325


	

A.2.- ASPECTOS TÉCNICOS

Durante el proceso de construcción de los Establecimientos Penitenciarios del Grupo 1, este Organismo de Control fiscalizó la ejecución de las obras y remitió su resultado al Ministerio de Obras Públicas a través del Oficio N° 3.668 de 2005. De lo observado en esa oportunidad y que se resumen en el anexo N° 1, aún persisten situaciones referidas a la estabilidad de las estructuras y al estándar constructivo general, lo se visualiza en el anexo fotográfico N° 2 y se detalla a continuación:

A.2.1.-Establecimiento Penitenciario de Alto Hospicio, Iquique

Durante la fiscalización se observó en el desaplome, desplazamiento horizontal y asentamiento en muro de hormigón armado situado en el módulo 52 (M-52), sector patio, Similar situación respecto a los muros de los módulos 12, 31, 41 y 76.

Afloramiento de humedad en pinturas de cielos en sector comedores de los módulos 13, 14, 15 y 16, y filtraciones a través de ductos ubicados en módulos de talleres.

Generalizado nivel de terminación deficiente que se aprecia en la irregularidad de sus superficies de muros y pavimentos.

A.2.2.- Establecimiento Penitenciario de Huachalalume, La Serena

Se observó desaplome en un muro de 8 metros de altura y filtración en baño de personal de la escuela, pese a las recurrentes reparaciones que se han efectuado.

Falta de registro de mantenciones realizadas que indiquen calidad de los materiales, periodicidad y autorizaciones de la Inspección Fiscal, de acuerdo al Programa de Mantención de Infraestructura. Asimismo, no hay registro del cumplimiento de lo observado por la Asesoría al Concesionario, en los plazos establecidos.

Falta de registro, de los resultados de la aplicación del Plan de Autogestión Ambiental que efectúa el Concesionario (Artículo 2.9 de las BALI) y del cumplimiento de lo observado por CONAMA o COREMA.

Falta de alambrado de seguridad de los cierros de placas que circundan el predio que ocupa el establecimiento.

El hospital interno, cuenta con recepción parcial de funcionamiento y algunos artefactos quirúrgicos como lavamanos, mesones, mobiliario de enfermería, no cumplen con la normativa sanitaria.

A.2.3.- Establecimiento Penitenciario La Gonzalina, Rancaqua

Se ha cumplido con la periodicidad de las mantenciones de infraestructura establecidas en las Bases de Licitación. No obstante, se observa irregularidad en las superficies de muros y pavimentos.

Se observa desaplome en un muro de separación entre circulaciones y filtración desde losa hacia recinto de visitas.

Por su parte, los niveles de servicio, sistemas de seguridad y control han funcionado adecuadamente cumpliendo con el estándar esperado.

GRUPO 2

B 1.- ASPECTOS FINANCIEROS

Según se indica en las Bases de Licitación, cláusula 1.3.1 el Presupuesto Oficial Estimado de las Obras es de UF 1.800.000 valor que no incluye el Impuesto al Valor Agregado, gravamen que de acuerdo a lo señalado por la cláusula 1.12.5 de las bases, el Ministerio de Justicia debe devolver a la sociedad concesionaria. Por dicho concepto, hasta el mes de diciembre de 2006 se había cancelado la suma de $ 4.322.316.293.

Por otra parte, de acuerdo a la cláusula 1.12.1 de las Bases de Licitación, el Ministerio de Obras Públicas recibió, hasta diciembre de 2006, por concepto de administración y control del contrato de concesión, la suma de $ 695.173.848.

A continuación, se presenta un breve resumen sobre los pagos e ingresos mencionados en los párrafos precedentes y se adjunta anexo sobre la materia:




- Pago del Impuesto al Valor Agregado(MINJU) $ 4.322.316.293

- Pago por Convenio de Extinción(MOP)UF     1.658.000

- Ingresos por administración del contrato(MOP)$ 695.173.848


 	     

Por Convenio de Extinción de fecha 29 de septiembre de 2006, el Ministerio de Obras Públicas pagó a la sociedad concesionaria la suma equivalente a UF 1.658.000.

A la fecha de extinción del contrato se encontraban disponibles para análisis, los siguientes antecedentes:

- El avance físico de las obras según lo señalado por la inspección fiscal del contrato, era de aproximadamente un 43%.

- El avance financiero a igual fecha por la suma de UF 1.324.918 equivalen a un 73% del presupuesto oficial de las obras.

- La indemnización por extinción del contrato, determinada por la Comisión Arbitral ascendente a UF 1.658.000 ya pagada por el Ministerio de Obras Públicas, representa un 92% del presupuesto oficial de las obras y excede en un 20% a la inversión efectuada por la sociedad concesionaria.

Por otra parte cabe señalar que con fecha 25 de junio del presente año, la Contraloría Regional del Bío Bío, tomó razón de la resolución N° 18 de la Dirección Regional de Arquitectura, Región del Bío-Bío, que aprueba el Convenio Ad Referéndum para Contratación de Obra por Modalidad de Trato Directo, para la terminación y ejecución de "Construcción Centro Penitenciario de Concepción" de fecha 29 de mayo de 2008, por un monto de $ 25.221.722.547, financiado con fondos del Ministerio de Justicia. El centro penitenciario de Antofagasta se encuentra en proceso de licitación.

B.2.- ASPECTOS TÉCNICOS

B.2.1.- Establecimiento Penitenciario Enlace Uribe, Antofagasta

La Contraloría Regional de Antofagasta, a petición del Honorable Senador de la República don Carlos Cantero Ojeda, efectuó durante el año 2005, una fiscalización a las obras paralizadas del Establecimiento Penitenciario Enlace Uribe, cuyo resultado fue remitido al Ministerio de Obras Públicas, a través del Oficio 48.846, de 2005. Las observaciones registradas en esa oportunidad y que se resumen en el anexo N° 1 adjunto, se ratificar, considerando que la situación de abandono, a la fecha no ha cambiado.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente lo indicado en los estudios detallados de evaluación y diagnóstico contratados por el Ministerio de Obras Públicas, que en síntesis señalan:

"Se aprecian defectos constructivos en los hormigones constituyentes y armaduras". "Además se aprecian deformaciones importantes, por método constructivo en losa del piso 1 del edificio de reclusión baja (RBA)". También señala que "algunas zapatas del edificio están fundadas en terreno con un porcentaje de sal mayor que el admisible por el estudio original de Mecánica de Suelos". "En el recinto denominado RME 02, se detectaron fallas que implican algún grado de demolición. El origen de estas fallas se debe a que las vigas principales que soportan la losa sólo estaban parcialmente hormigonadas y procedieron a retirar el alzaprimado que las soportaba, con la consiguiente falla de los elementos estructurales que fueron sometidos a trabajo mayor que el que eran capaces de soportar."

B.2.2.- Establecimiento Penitenciario El Manzano, Concepción

Pese a que el abandono de las obras ha ocasionado un grave deterioro de las estructuras, presentando deformaciones en vigas, muros, vanos de puertas y ventanas, corrosión en enfierraduras e instalaciones eléctricas y sanitarias deterioradas, se detectó observaciones que no son efecto directo del abandono ni de la exposición a la intemperie de las estructuras, sino que corresponden a defectos constructivos como los que se resumen a continuación:

-	Elementos estructurales de hormigón que en su base presentan nidos de áridos y oquedades, reformación y desplazamiento de armaduras, debido a inadecuados procesos de hormigonado y vibrado.

-	Material de residuo en juntas de trabajo y construcción. Sección de elementos menores a los especificados en proyecto de estructura y algunos con recubrimientos de su enfierradura menores al mínimo exigido.

-	Falta de afianzamiento a la fundación de un machón triangular, entre ejes G y 12, de muro en el módulo RME.3.

-	Fisuras y grietas verticales, como también, desprendimiento de hormigón, en las uniones a las losas en algunos muros de edificios de reclusión, como también fisura continua transversal que compromete fundación, radier, muro y viga superior en pabellón RME 789, producto del asentamiento producido.
	
-     Encuentro entre losa y muros divisorios entre celdas, no corresponde al detalle estructural.

-	Inclinación que permanece apuntalada para evitar mayores inclinaciones en muro de ronda.

-	En las instalaciones sanitarias, se observó uniones entre tubos mediante expansión y sello, que no corresponden a lo especificado.

Cabe hacer presente que el Estudio de Evaluación y Diagnóstico contratado por el MOP, reafirma lo observado en esta oportunidad, Se adjuntan fotografías en anexo N° 2.

GRUPO 3

C 1.-ASPECTOS FINANCIEROS

De acuerdo a las Bases de Licitación, cláusula 1.3.1 el presupuesto oficial estimado de las obras es de UF 2.750.000 valor que no incluye el impuesto al valor agregado.

Al respecto, cabe señalar que el Ministerio de Justicia, en cumplimiento de la cláusula 1.12.3 de las bases de licitación debe pagar por concepto de Subsidio Fijo a la construcción, la cantidad de UF 249.815 semestrales, en cuotas pactadas los días 30 de marzo y 30 de septiembre de cada año y también debe pagar a la sociedad, por concepto de subsidio fijo a la operación, la cantidad semestral de UF 165.456, en las mismas fechas.

Además, de acuerdo a lo que señala la cláusula 1.12.5 de las referidas bases de licitación, la Cartera de Estado precitada debe devolver a la sociedad concesionaria, el impuesto al valor agregado soportado por ésta.

Respecto a los ingresos provenientes de las sociedades concesionarias, cabe señalar que de acuerdo a la cláusula 1.12.1 de las bases de licitación la sociedad concesionaria debe pagar al Ministerio de Obras Públicas una cuota anual de UF 21.600 en la etapa de construcción y UF 7.200 en la etapa de explotación pagadas en el mes de enero de cada año, habiéndose recibido hasta el primer semestre de 2007, la suma de $ 1.212.291.156.

A continuación se presenta un breve resumen de los pagos e ingresos mencionados en los párrafos precedentes adjuntándose asimismo, un anexo sobre la materia.





-	Pago del Impuesto al Valor Agregado(MINJU) $         11.983.649.651

-	Pago por Subsidio Fijo a la Construcción(MINJU) $         13.262.994.344

-	Pago por Subsidio Fijo a la Operación(MINJU)$              122.098.408

-	Convenio Complementario N°1(MOP)     UF        980.000,000

-	Número Promedio de Internos(MINJU)$	         830.468.818

-	Pago Adicional	(MINJU)$     	   48.427.446

-	Ingresos por administración del contrato(MOP)$ 	      1.212.291.156

	                
	      

Costos Adicionales:

A la fecha, y como resultado del acuerdo propuesto por la Comisión Arbitral, existe un Convenio Complementario que contempla el pago por parte del Ministerio de Obras Públicas de UF 980.OOO; asimismo, establece un incremento en el subsidio fijo a la operación de UF 11.000 semestrales, cifra que proyectada al plazo de la concesión equivale a UF 450.000.

Entre los costos complementarios mas importantes de esta concesión, se encuentran los contratos de asesoría a la inspección fiscal de acuerdo a los montos que se indican:




- AIF Etapa de Construcción$ 1.447.640.000

-AIF Etapa de Operación$ 953.523.840


      

C.2.- ASPECTOS TÉCNICOS

Durante la etapa de construcción de los Establecimientos Penitenciarios del Grupo 3, este Organismo de Control fiscalizó la ejecución de las obras y remitió su resultado al Ministerio de Obras Públicas a través del Oficio N° 62.328, de 2006. De lo observado en esa oportunidad y que se resumen en el anexo N° 1, aún persisten situaciones referidas a la estabilidad de las estructuras e impermeabilidad de la envolvente, lo que se detalla a continuación:

C.2.1.- Establecimiento Penitenciario Santiago 1

-	Los Planes de Mantenimiento de Infraestructura se han aplicado con la periodicidad establecida, registrando actividades de atención anual, semestral, trimestral, bimestral, mensual, semanal, diaria y por evento.

-	Se cumple con la especificidad de los materiales de reparación y mantenimiento. Asimismo, el funcionamiento del establecimiento, muestra un nivel de logística de alta complejidad.

-	No obstante, se repite lo observado en otros recintos en cuanto a que el nivel de terminación no alcanza el estándar esperado.

C.2.2.- Establecimiento Penitenciario de Valdivia

-	En el sector de los talleres industriales, se aprecian fisuras próximas a junta de dilatación en un muro. También, grietas y fisuras en radieres de patio de los módulos de máxima seguridad.

-	Filtraciones de aguas lluvia en zócalos y antepechos de numerosas ventanas, especialmente en las salas de vigilancia ubicadas entre los patios de internos.

-	Saturación de humedad en algunos muros y en otros, estucos soplados y agrietados, específicamente en comedores de internos de máxima seguridad.

-	Diseño ineficiente de evacuación de aguas lluvia en área intermedia de tránsito entre las celdas de máxima seguridad y el locutorio de dicho módulo donde se acumula el agua.

-	Filtraciones en el túnel de acceso, provocado por aguas subterráneas provenientes del hualve adyacente.

-	Diversos detalles, tales como, colocación incompleta de remaches en las puertas de las cajas de registro en pasillos de módulos de reclusión, desprendimiento en el pavimento ubicado en el área de acceso a la Sala Cuna.

-	El diseño de la capilla ecuménica, resuelto en gran porcentaje a la intemperie no resuelve adecuadamente la evacuación de las aguas lluvia, lo que hace imposible su utilización gran parte del año.

-	Otras dependencias, tales como clínica, escuela, gimnasio, venusterios, comedores, lavandería y sala cuna, funcionan normalmente.

-	Respecto a los niveles de servicio, se verificó el cumplimiento y actualización del Programa Referencial de Mantenimiento de la Infraestructura del Establecimiento Penitenciario de Valdivia, con actividades de atención con periodicidad mensual, semanal, diaria y por evento.

C.2.3.- Establecimiento Penitenciario de Puerto Montt

-	En general se observó fisuras y grietas, especialmente en encuentros de muros y cielos, tabiques, pilares, etc. También, agrietamiento de estucos y desprendimiento de hormigón en algunos muros.

-	Numerosas filtraciones a través de grietas en muros, dinteles y antepechos de ventanas. En algunos casos estas filtraciones afectan las instalaciones eléctricas.

-	Filtración en juntas entre módulos a distinto nivel y a través de las cubiertas cuya solución, en base a un recubrimiento de mortero, tiende a desprenderse de su base y acumularse en las canaletas de aguas lluvia las que además, se saturan, provocando el escurrimiento por los muros que por su característica constructiva, no están preparados para recibir las cargas de agua lluvia directa que comúnmente registra esta zona.

-	Bajadas de agua lluvia no cuentan con pozo de drenaje, evacuando directamente sobre el pavimento.

-	Inadecuado diseño entre pavimentos interiores y exteriores no resuelve adecuadamente el ingreso del agua lluvia. Además, se observó en algunos módulos, desprendimiento de pavimento vinílico,

-	También se observó una importante cantidad de detalles de terminación como ventanas sin seguros, abatimiento de puertas que bloquean la visión de las cámaras de seguridad, entre otros aspectos

-	El diseño de la capilla ecuménica, presenta el mismo problema respecto a la ineficiente evacuación de las aguas lluvia, observado en Valdivia.


IX. CONCLUSIONES

En	atención a los aspectos precedentemente señalados se concluye que:

Los ingresos y pagos examinados, fueron realizados de acuerdo a lo que establecen las respectivas Bases de Licitación y/o los Convenios Complementarios suscritos entre ambas partes, no existiendo por lo tanto, observaciones que formular.

Sin embargo, el Ministerio de Obras Públicas deberá dar estricto cumplimiento a lo manifestado en el dictamen N° 59.275, de 2007.

No obstante lo anterior, se estima importante señalar que por acuerdo de las comisiones conciliadoras y arbitrales, en estos contratos, el Ministerio de Obras Públicas ha desembolsado importantes sumas de dinero que exceden con creces de lo previsto originalmente.

Al respecto, cabe hacer presente que la Contraloría General en informe de auditoría de programa horizontal de fiscalización de obras públicas concesionadas a nivel nacional, de fecha 17 de febrero, de 2000, efectuó observaciones al procedimiento de conciliación, respecto a su lentitud (mayores costos) y falta de equidad en la composición de los miembros de dichas comisiones que, en la mayoría de los casos, se ha traducido en un mayor pago por parte del Ministerio de Obras Públicas.

Respecto a las obras, en los establecimientos correspondientes a los Grupos 1 y 3, la reincidencia de algunas observaciones efectuadas en fiscalizaciones anteriores, demuestran insuficiencia de los controles aplicados por las Inspecciones Fiscales y sus Asesorías para detectar oportunamente defectos o inobservancias en los planes de autocontrol de las concesionarias.

En este sentido, los Establecimientos de Iquique, Valdivia y Puerto Montt, recibieron la puesta en Servicio Definitiva, no obstante que aún persistían observaciones, vulnerando lo expuesto en el artículo 1.10.6, de las Bases de Licitación de ambos grupos.

Por su parte, los anegamientos, filtraciones a través de muros y losas y la humedad al interior de los pabellones en los establecimientos de Valdivia y Puerto Montt, demuestran que, tal como fue advertido durante su construcción, los diseños aprobados no se ajustaron a lo señalado en el artículo 2.1, del Documento Pautas Mínimas de Diseño, específicamente en relación a considerar el medio geográfico para dar respuesta a los aspectos climáticos.

En cuanto a la operación, cabe señalar que los programas de mantenimiento y logística aplicados en los establecimientos penitenciarios presentan un adecuado nivel de servicio que en general, cumple con los objetivos del programa.

Asimismo, si bien el abandono y el efecto provocado por el clima en las zonas inconclusas de los establecimientos de Enlace Uribe y el Manzano correspondientes al Grupo 2, ha precipitado el deterioro de sus estructuras, hay evidencias de que su estado también es resultado de fallas en los procesos constructivos, incluso desde el suelo de fundación, como lo reafirman los estudios de Evaluación y Diagnóstico de la Construcción, que el Ministerio de Obras Públicas contrató para ambos establecimientos.

En consecuencia, de acuerdo a lo anterior, esta Contraloría General estima, que podría configurarse la falta de probidad aludida en el artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL 1/19.653, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, respecto de los Inspectores Fiscales involucrados, para lo cual el Servicio debe practicar la investigación correspondiente, a la luz de los aspectos auditados, de cuyo resultado deberá darse cuenta a esta Entidad de Control.