Dictamen N° 28351

Texto del dictamen

N° 28.351 Fecha: 19-VI-2008

Don Carlos Placencia Zapata, en representación de la Corporación de Desarrollo Social " EI Conquistador", solicita un pronunciamiento de esta Contraloría General respecto de la legalidad del reparo formulado por la Subsecretaría de Telecomunicaciones a la postulación de dicha entidad en el concurso público para el otorgamiento de una concesión de radiodifusión sonora de mínima cobertura para la comuna de Cobquecura, correspondiente al primer cuatrimestre del año 2007, el que consiste en no haber acompañado copia de los estatutos de esa organización, en la forma que establece las bases del concurso, no obstante que éstas no especifican que debe autorizarse cada una de las hojas de ellos.

Al respecto, la Subsecretaría de Telecomunicaciones informa, mediante ORD. N° 42.511/ DJ N° 288, de 2007, que con motivo del concurso público ya mencionado, ese órgano formuló el siguiente reparo a Ia carpeta de antecedentes legales de la aludida Corporación : "La postulante acompaña copia de los estatutos de la organización requerida por las bases del concurso, pero no en la forma que establecen las mismas pues únicamente la última de sus hojas aparece debidamente autorizada ante Notario Público", motivo por el cual calificó con nota "1" los antecedentes legales del postulante, de conformidad a lo señalado en los artículo 21° y siguientes de las bases generales de dicho concurso.

Agrega que en respuesta al mencionado reparo, Ia entidad postulante manifestó que lo práctica habitual de los notarios en esa materia es timbrar cada hoja en sus vértices superiores, colocando al final del legajo un glosa que indica que las fotocopias son fiel reflejo de las originales, junto con Ia firma de éste.

No obstante, dicha Subsecretaría, mediante ORD, N° 38.0951C, de 2007, no estimó subsanado ese reparo por cuanto constató que la copia de los estatutos presentados en ese caso no cumplía con ese procedimiento, descrito y aceptado por el propio postulante, puesto que la misma carecía del sello original del notario en el vértice de cada una de sus hojas, siendo éstas simples fotocopias, salvo la última página, que exhibe el siguiente timbre: "la presente copia fotoscopica está conforme con su original que he tenido a la vista".

Dicha certificación, a juicio de esa autoridad, solamente puede referirse a esa hoja en particular, ya que no señala que la conformidad que manifiesta se refiera a la totalidad de las páginas del documento ni tampoco indica el número de fojas que lo componen.

Enseguida, señala que con posterioridad, la corporación recurrente acompañó como antecedente complementario un certificado notarial donde se señala que la fotocopia de los estatutos aludidos "se autorizó como copia fiel, conforme a la norma de este oficio, en su última página" y "se estampó el sello en cada una de sus páginas", alegación extemporánea, a juicio de esa Subsecretaría, que no se condice con las fotocopias efectivamente presentadas al respectivo concurso público.

Concluye dicha autoridad que de acuerdo a lo señalado en la ley N° 18.168 y lo establecido en las bases respectivas, procedió a asignar la respectiva concesión a la Sociedad Radiodifusora y Medio Ambiente Quitripin Ltda., mediante resolución exenta N° 1.226, de 14 de septiembre 2007, cuyo extracto fue publicado el 12 de octubre del mismo año en el Diario Oficial, sin que ningún interesado hubiera presentado la respectiva oposición dentro del plazo legal, y que, en todo caso, la dictación del decreto pertinente está pendiente, a la espera de que el reclamo en examen sea resuelto por esta Contraloría General.

Sobre el particular, cumple señalar, en primer término, que la letra c) del inciso segundo del artículo 8° de la ley N° 18.168, Ley General de Telecomunicaciones, en relación con el inciso primero del artículo 13 del mismo cuerpo legal, prevé que para la instalación, operación y explotación del servicio de telecomunicaciones de radiodifusión sonora, se requiere una concesión otorgada por decreto supremo, previo concurso público.

Establecido lo anterior, cabe manifestar que conforme lo señala el inciso segundo del artículo 13 B de la mencionada ley N° 18.168, tratándose de servicios de radiodifusión de mínima cobertura la concesión se regirá por las mismas normas que las concesiones de servicios de telecomunicaciones o de radiodifusión, con las salvedades que señala dicho precepto. A ese respecto, su letra d) indica: "La concesión será asignada a la postulante cuyo proyecto asegure una óptima transmisión, excelente servicio y el debido cumplimiento de los fines para los cuales se solicitó la concesión".

Asimismo, es dable destacar que el inciso primero del artículo 21 de la mencionada ley N° 18.168 dispone, en lo que interesa, que "Sólo podrán ser titulares de concesión o hacer uso de ella, a cualquier titulo, personas jurídicas de derecho público o privado, constituidas en Chile y con domicilio en el país".

Por otra parte, conforme a lo prescrito en el artículo 22 de las. bases generales del concurso en examen, para cada uno de los seis factores a evaluarse según el artículo 21° de dichas bases, excepto el factor KX, se asignará 2 puntos si se acompaña la información solicitada, ordenada y correcta; 1 punto si ésta viene pero existen inconsistencias, y 0 si falta información, existen cálculos mal efectuados o resultados incorrectos.

En ese contexto normativo, en forma previa, cabe advertir que la revisión y aprobación de los antecedentes legales que acrediten Ia personalidad jurídica de cada postulante debería constituir un requisito para participar en el respectivo concurso, y no un factor de evaluación del mismo, como ha ocurrido en el presente caso.

Ello, conforme al requisito impuesto por el citado artículo 21 de la ley N° 18.168, y la finalidad propia del concurso en estudio, señalada en la letra d) del artículo 13 B del aludido cuerpo legal.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante precisar que el artículo 13 de la ley N° 19.880, aplicable supletoriamente en la especie, establece el denominado "principio de la no formalización", conforme al cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a particulares. Agrega dicho precepto, en lo pertinente, que "el vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado ".

En armonía con lo anterior, el artículo 8° de la ley N° 18.575 dispone, en lo que interesa, que los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones procurando la simplificación y rapidez de los trámites y que los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos.

De conformidad con lo expresado, la jurisprudencia administrativa ha señalado que Ia inobservancia de las formalidades producirá o no la ineficacia de la propuesta de un oferente sólo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada cause desmedro a los derechos del Estado, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes en forma que la conducta infractora privilegie a uno de ellos en perjuicio de los demás (aplica criterio contenido en el dictamen N° 62.483, 2004).

Ahora bien, en la situación de la especie, consta de los antecedentes que obran en poder de esta Contraloría General, que los documentos objetados son fotocopias de un estatuto tipo aprobado por el Ministerio de Justicia, cuya última página exhibe el siguiente timbre junto a la firma del notario: "la presente copia fotoscópica está conforme con su original que he tenido a la vista", respecto del cual existe copia fidedigna tanto del decreto que los aprobó, como de la respectiva publicación en el Diario Oficial, y certificado de vigencia original de la corporación recurrente, emitido por la mencionada Secretaría de Estado.

En ese contexto, cabe advertir que si bien la autorización de la aludida copia de los estatutos no se refiere a cada una de las páginas del documento ni tampoco indica el número de fojas que lo componen, el reparo formulado no emana de una exigencia clara y específica en ese sentido de la ley ni de las bases respectivas, sino de una interpretación restrictiva de la Subsecretaría de Telecomunicaciones.

De este modo, entonces, y conforme con lo expuesto, no cabe sino concluir que se trata de una objeción formal que no impide editar la existencia legal de la solicitante.

Por consiguiente, la Subsecretaría de Telecomunicaciones debe modificar la puntuación asignada a los antecedentes legales de la Corporación reclamante, y en mérito de ello, dejar sin efecto su resolución exenta N° 1.226, de 2007 y asignar dicha concesión mediante sorteo público, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 B, letra e), de la citada ley N° 18 168, y en el artículo 17° de las bases generales del concurso de que se trata.