Dictamen N° 27854

Texto del dictamen

N° 27.854 Fecha: 17-VI-2008

Se han dirigido a esta Contraloría General los señores  que indica, denunciando diversas situaciones que, a su juicio, constituirían irregularidades cometidas por la Dirección de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa con ocasión de la tramitación del permiso de edificación, relativo al centro comercial Portal Ñuñoa, a emplazarse en la esquina sur-oriente de la avenida José Pedro Alessandri con avenida Grecia, solicitando en definitiva se ordene la improcedencia del otorgamiento del correspondiente permiso.

En primer término, manifiestan los denunciantes que se otorgó un permiso de anteproyecto que permite un coeficiente de ocupación del suelo superior al máximo establecido en el plan regulador comunal para esa zona, y que se incluye un inmueble perteneciente a un tercero, quien lo adquirió a uno de los dos propietarios de los terrenos comprendidos en el proyecto.

Sobre el particular, cabe consignar que el artículo 1.4.11. del decreto N° 47, de 1992, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, establece, en lo pertinente, que podrá solicitarse al Director de Obras la aprobación de un anteproyecto de obras de edificación, el cual una vez aprobado, para los efectos de la obtención del permiso correspondiente, mantendrá su vigencia respecto de todas las condiciones urbanísticas del instrumento de planificación respectivo y de las normas de la Ordenanza General consideradas en aquél, por el plazo de vigencia que allí se consigna.

En esta materia, es necesario manifestar que el señor Director de Obras de la Municipalidad de Ñuñoa mediante su oficio N° 53, de 2007, ha informado que en la especie el anteproyecto N° 55, de 2006, a que aluden los recurrentes, aprobado para la construcción del centro comercial en comento, no ha sido considerado en la tramitación de la respectiva solicitud de permiso de edificación para obra nueva. De esta manera, preciso es puntualizar que las eventuales infracciones que se hayan cometido en el referido anteproyecto, no tienen incidencia en el otorgamiento de posteriores permisos.

Precisado lo anterior, aparece pertinente aclarar de inmediato, que verificada la documentación tenida a la vista, es posible advertir que en el aludido anteproyecto se incorporaba el terreno cuyo titular del derecho de dominio es un tercero que no ha intervenido en las actuaciones ante la municipalidad. No obstante, tal irregularidad fue debidamente subsanada por los interesados, como quiera que ese inmueble no se incluye en las solicitudes de permisos tramitadas con posterioridad.

En segundo lugar, señalan los recurrentes que las solicitudes de permisos de obra menor por demolición y excavación, y de edificación, fueron firmadas por el representante legal del centro comercial a ser construido, en representación de los dos propietarios de los terrenos, sin que se exigieran los poderes respectivos.

Al respecto, en cuanto al permiso de edificación de obra nueva, es dable advertir que el artículo 5.1.6. de la ya individualizada Ordenanza General, establece los documentos que, en un ejemplar, deben ser presentados al Director de Obras Municipales respectivo, entre los cuales, en lo que interesa atendida las alegaciones vertidas por los recurrentes, se exige que la solicitud sea firmada por el propietario y el arquitecto proyectista, y que se acompañe una declaración simple del propietario de ser titular del dominio del predio; antecedentes que en similares términos exige el artículo 5.1.4. de la aludida Ordenanza General, para los efectos de las solicitudes de permisos de obra menor.

Efectuada la indagatoria de rigor por personal fiscalizador de este Organismo Contralor, se constató que en el presente caso la solicitud de permiso de edificación de obra nueva fue presentada por los propietarios de los predios, esto es, Textiles Panter Ltda. y Seminario Pontificio de Santiago, acompañando las correspondientes declaraciones simples de éstos en su calidad de propietarios, en conformidad al referido artículo 5.1.6.; y, del mismo modo que, los permisos de obra menor por la demolición y excavaciones otorgados, contaron asimismo con tales antecedentes, acorde a lo estipulado en el artículo 5.1.4. antes mencionado.

Por último, en lo que atañe al tercer aspecto denunciado, esto es, que la Dirección de Obras Municipales amplió el plazo para que los interesados subsanaran las observaciones contenidas en el acta respectiva, recaída en la solicitud del permiso de edificación, cabe señalar que el artículo 1.4.9. de la Ordenanza General señala, en lo pertinente, que el Director de Obras Municipales en un solo acto, y dentro del plazo máximo para pronunciarse que corresponda a la actuación requerida, debe poner en conocimiento del interesado la totalidad de las observaciones que estime deben ser aclaradas o subsanadas antes de otorgarse el permiso, suscribiendo al efecto un Acta de Observaciones, la que debe indicar con claridad la o las normas supuestamente no cumplidas; y en el evento que el interesado no subsane o aclare las observaciones en un plazo de 60 días contados desde la comunicación formal del Director de Obras Municipales, éste deberá rechazar la solicitud de permiso, y devolver todos los antecedentes al interesado, debidamente timbrados.

En la situación denunciada es posible advertir que el 9 de febrero de 2007 la Dirección de Obras Municipales emitió el acta de observaciones respecto de la solicitud de permiso de edificación, concediendo al peticionario un plazo de 60 días para superarlas, conforme a lo ordenado en la disposición antes transcrita.

No obstante, como lo expresa la citada autoridad en su oficio N° 48/2007 DOM-ED, dirigido a la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, esa unidad municipal el 23 de abril del mismo año, considerando que el interesado al responder el acta de observaciones dentro de plazo no había subsanado la totalidad de éstas, procedió, en un acta diferente, a reiterarle aquellas observaciones que a esa data se encontraban pendientes, otorgándose así una ampliación del referido plazo, fase que la normativa pertinente no contempla.

Sobre este punto, cabe precisar que si bien en la especie la Dirección de Obras Municipales, en lugar de rechazar la solicitud, otorgó un nuevo plazo, es necesario tener presente que éste se concedió respecto de un interesado que había respondido dentro de dicho término el acta de observaciones, pero que no las había subsanado en su totalidad, por lo que procede considerar la jurisprudencia administrativa de este Organismo Contralor en cuanto ha precisado que las resoluciones adoptadas por los órganos de la Administración del Estado, que adolezcan de defectos de menor entidad que no privan al acto de los requisitos para alcanzar su fin, ni originan indefensión, no dan lugar a la anulabilidad del mismo. Lo anterior, por cuanto si se aplica la nulidad a todo vicio de procedimiento o de forma, sin distinguir su importancia, el principio de racionalidad quedaría marginado, y las normas jurídicas deben interpretarse en un sentido finalista, acorde a la sana razón, por sobre los formalismos que distorsionan el verdadero sentido y alcance de las mismas (aplica criterio contenido en dictámenes N°s 28.804, de 1998, y 8.630, de 2007).

En consecuencia, forzoso resulta para esta Contraloría General tener que concluir que el anteproyecto para la construcción del Portal Ñuñoa no se encuentra vigente y tampoco ha sido considerado para la revisión de la solicitud de permiso de edificación de obra nueva; que las solicitudes de permiso de edificación de obra nueva y de obras menores, fueron firmadas por los propietarios de los inmuebles y contaron con la declaración simple de éstos, según lo exigido por la normativa aplicable; y, que el vicio de procedimiento en que incurrió la Dirección de Obras respecto del acta de observaciones de la solicitud del permiso de edificación, no afecta la validez del acto administrativo terminal el cual forma parte dicha actuación, cual es el correspondiente permiso de edificación.

Sin perjuicio de lo anterior, esa autoridad edilicia deberá adoptar las medidas necesarias para que, en lo sucesivo, los servidores municipales que se desempeñan en la Dirección de Obras Municipales se ajusten estrictamente a la normativa jurídica establecida en el citado artículo 1.4.9. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Finalmente, en cuanto a la alegación vertida por los denunciantes en orden a que el municipio les habría denegado el acceso a la documentación sobre la materia y tampoco habría atendido oportunamente las peticiones escritas en ese sentido presentadas, procede consignar, por una parte, que la Municipalidad de Ñuñoa debe observar el principio de publicidad que afecta a los actos y resoluciones de los órganos del Estado y a sus fundamentos, según lo ordenan los artículos 8° de la Constitución Política y 13 de la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado; como asimismo, la norma especial prevista en el inciso final del artículo 116 del decreto con fuerza de ley N° 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sobre Ley General de Urbanismo y Construcciones, que impone a la Dirección de Obras Municipales la obligación de mantener, a disposición de cualquier persona que lo requiera, los antecedentes completos relacionados con las aprobaciones de anteproyectos u otorgamiento de permisos.