Dictamen N° 20241

Texto del dictamen

N° 20.241	  Fecha: 30-IV-2008

El Consejo de Defensa del Estado ha tenido a bien informar sobre una demanda de declaración de mera certeza interpuesta por don L.C. en contra del Fisco de Chile y de esta Contraloría General, ante el 17° Juzgado Civil de Santiago, rol 1644-2008, por la cual solicita se declare que la sociedad CIMM Tecnologías y Servicios S.A. (en adelante CIMM T. y S.) es una sociedad anónima cerrada de carácter privado y, por ende, no es una empresa del Estado, ni una sociedad o entidad privada en que el Estado tenga participación o una institución centralizada o descentralizada sujeta a la fiscalización de este Ente Contralor.

Al respecto ese Consejo, con el objeto de defender adecuadamente el interés fiscal, pide que esta Contraloría emita un informe al tenor de los hechos expuestos en el libelo, especialmente en cuanto a la fiscalización que ella ha efectuado a la empresa citada.

Dando cumplimiento a lo solicitado, esta Entidad Fiscalizadora informa, en primer término, que ha efectuado labores de fiscalización en la empresa CIMM T. y S., en uso de las atribuciones que le confiere el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de esta entidad, en cuya virtud le compete fiscalizar a las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas, en que el Estado tenga participación, en los términos que esa norma señala.

Asimismo, con el objeto de colaborar con ese Consejo en la defensa de esta Contraloría General, se expone a continuación una serie de antecedentes relacionados con la actividad que el Estado desarrolla a través de organismos que no forman parte de su estructura, tales como las normas constitucionales y legales vinculadas con dicha actividad o que específicamente la regulan, los efectos jurídicos que para las entidades respectivas importa la aplicación de tales disposiciones, doctrina y jurisprudencia sobre el particular, y otros que sería importante tener en consideración al momento de fundamentar el criterio sustentado por esta Entidad de Control, en orden a que el aludido precepto de la ley N° 10.336, resulta plenamente aplicable a las actividades de CIMM T. y S.

Al respecto, en primer término corresponde señalar que el artículo 16 de la ley N° 10.336, luego de establecer en su inciso primero las entidades que se encuentran sometidas al control de esta Entidad Superior, agrega en su inciso segundo que "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional."

I. La participación de entidades estatales en corporaciones o fundaciones de derecho privado.

Para la adecuada comprensión del asunto que se plantea, resulta conveniente formular algunas consideraciones previas acerca de la función administrativa y de la organización de la Administración del Estado.

Así, debe tenerse en cuenta que al tenor del artículo 24 de la Constitución Política "El Gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado".

Enseguida, de acuerdo al artículo 1° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1/19.653, de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia- "El Presidente de la República ejerce el gobierno y la administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la Constitución y las leyes". El inciso segundo del mismo precepto agrega que "La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley."

De las normas indicadas resulta que la función administrativa encargada al Presidente de la República, es ejercida por éste "con la colaboración" de las entidades que señalan la Constitución y las leyes, organismos que conforman la Administración del Estado.

Dentro de la amplitud de fórmulas a que puede recurrir el legislador en la configuración de las entidades que integran la Administración, conviene tener en cuenta la tradicional distinción entre las entidades centralizadas -que corresponden a aquellas que, creadas por la ley, carecen de personalidad jurídica propia y que actúan por intermedio del Fisco- y las entidades descentralizadas -a las que el legislador, además de crearlas, las ha dotado de personalidad jurídica propia-. Tal es el caso, entre otros, de la Corporación de Fomento de la Producción (creada por la ley N° 6.640), la Empresa Nacional de Minería (creada por el decreto con fuerza de ley N° 153, de 1960, de Hacienda, continuadora de la Empresa Nacional de Fundiciones) y la Comisión Chilena del Cobre (creada por el decreto ley N° 1.349, de 1976).

Cualquiera sea la	conformación legislativa del organismo estatal, éstos se encuentran sujetos a un régimen de derecho público, tanto en su organización, sus bienes, su personal, su actividad jurídica, etc.

Sin perjuicio de lo anterior, de modo excepcional y extraordinario, la ley ha podido autorizar a determinados organismos estatales para integrar o participar en entidades ajenas a la estructura estatal, con las condiciones y requisitos que en cada caso se prevean.

Al respecto el artículo 6° de la ley N° 18.575 dispone que "El Estado podrá participar y tener representación en 	entidades que no formen parte de su Administración sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser de quórum calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.". El inciso segundo de la misma norma agrega que "Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno, ejercer potestades públicas".

De un modo semejante, en el ámbito municipal, la misma Constitución admite la participación de las corporaciones edilicias en entidades privadas al disponer, en el inciso sexto del artículo 118, que las municipalidades "podrán constituir o integrar corporaciones o fundaciones de derecho privado sin fines de lucro cuyo objeto sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte. La participación municipal en ellas se regirá por la ley orgánica constitucional respectiva".

Sin embargo, comoquiera que la  	participación de entidades estatales es excepcional, el alcance de la misma debe interpretarse restrictivamente, sin que 	la respectiva habilitación legal pueda 	entenderse al extremo de autorizar el ejercicio de las funciones del organismo estatal por parte de la entidad privada en que participa.

Así lo ha resuelto, por lo demás, el Tribunal Constitucional, respecto de la participación de las municipalidades en corporaciones o fundaciones de derecho privado, tal como se expresa en sus sentencias de 29 de febrero de 1988 (rol 50), de 16 de marzo de 1992 (rol 145) y de 2 de febrero de 1999 (rol 284).

Tal criterio se ha confirmado en la sentencia de 1 de julio de 2003, recaída en el proyecto de ley que creaba el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo Cultural y las Artes, cuyo artículo 41 disponía "Autorízase al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes para integrar y participar en la constitución y financiamiento de una corporación de derecho privado sin fines de lucro, cuyo objeto principal será la promoción, fomento y gestión directa de actividades culturales a través de los grupos artísticos estables señalados en el inciso tercero, y que se regirá por las normas del    Título XXXIII  del   Libro Primero   del    Código Civil     y    sus   respectivos 
estatutos. (. . .)".

El Tribunal, en la sentencia indicada, estimó que "la atribución que el artículo 41 le confiere, implica autorizarlo para traspasar el ejercicio de funciones que son propias de la Administración del Estado, a entidades de derecho privado como es la corporación a que dicho precepto se refiere, lo que no le está permitido sin alterar la competencia que constitucionalmente le está asignada a los órganos que constituyen la Administración". Añade que como lo ha señalado anteriormente este Tribunal refiriéndose a la misma materia en relación con las municipalidades, una facultad de esta naturaleza importa conferirle a éstas "la atribución de trasladar funciones que le son propias, según el campo de acción que le ha fijado la Constitución, a entidades con personalidad jurídica distinta de ellas. Esta traslación de funciones y atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por cuanto la Carta Fundamental encarga a las "municipalidades" la realización de estas funciones públicas, determinadas dentro del marco constitucional de distribución de competencias que se les asignan a los distintos órganos del Estado." "Que, por otra, tampoco resulta constitucionalmente aconsejable la creación por las municipalidades de estas corporaciones de derecho privado, ya que éstas podrían ser utilizadas como mecanismos para contravenir las limitaciones constitucionales que rigen la acción de los municipios, en materias tales, como por ejemplo, la contratación de empréstitos y la celebración de operaciones que puedan comprometer su crédito o su responsabilidad financiera (artículo 60, N°s. 7 y 8) o, en fin, para eludir las prohibiciones sobre endeudamiento con el Banco Central establecidas en el artículo 98 de la Constitución;" (sentencia de 29 de febrero de 1988, Rol N° 50, considerandos 23° y 24°)", por todo lo cual concluía que "el artículo 41 del proyecto es inconstitucional y, por ende, debe ser eliminado" (considerandos 74°, 75° y 76°).

De las consideraciones expuestas, es dable concluir que la participación de los organismos estatales en entidades que no formen parte de su estructura, si bien ha sido prevista en diversas leyes, que expresamente la han considerado, constituye una calificada excepción, que no puede extenderse ni en sus términos, ni en el alcance de dicha participación.

Enseguida, y en lo que atañe a la cuestión que se plantea, como quiera que la participación del Estado en entidades privadas es excepcional, la misma ley ha previsto mecanismos de control del quehacer de las personas jurídicas de derecho privado a la que concurren entidades estatales, como acontece con la corporación denominada Centro de Investigación Minera y Metalúrgica, CIMM.

Uno de tales mecanismos de control de esta peculiar participación estatal en entidades privadas, lo constituye, precisamente, el inciso segundo del artículo 16 de la ley N°10.336.

Conviene señalar, que la norma en comento fue agregada a la Ley Orgánica Constitucional de este Organismo, mediante el artículo 1° del decreto ley N° 38, de 1973, en cuyos considerandos se dejó expresa constancia que la acción dinámica, regular y eficiente de la Administración del Estado implica, a su vez, la necesidad de centralizar y robustecer la fiscalización que debe ejercerse sobre todos los Servicios Públicos, y sobre la forma como se administran e invierten los bienes y recursos de la Nación, por todo lo cual resultaba conveniente ampliar y reforzar las funciones y facultades de la Contraloría General de la República.

En el mismo sentido y concordante con lo anterior, resulta necesario subrayar que la potestad a que se refiere la norma indicada resulta concordante con una de las funciones más características y esenciales de la Contraloría General de la República, tanto que la misma Carta Fundamental la ha previsto en su artículo 98 al señalar que a este Organismo le compete fiscalizar "el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes", cuestión que resulta , comprometida por los aportes especiales o permanentes que efectúan los organismos estatales a las entidades privadas en que participan.

El mecanismo de control previsto en el artículo 16 inciso segundo de la ley N°10.336 alcanza, desde luego, a las otras entidades en que las corporaciones o fundaciones en que el Estado participe, integre o constituya, puesto que de lo contrario, la funcionalidad del mismo se vería frustrada, contraviniendo el propósito del legislador de fiscalizar la actividad estatal, aún en los casos en que ella se exprese y desarrolle por medio de entidades que no formen parte de su estructura.

II. La participación del Estado en actividades empresariales, por medio de personas jurídicas de derecho privado.

Al respecto cabe señalar, en primer término, que el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Constitución Política de la República señala, en lo que interesa, que el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.

En relación con el sujeto al cual se aplica esta norma restrictiva y para los efectos de este informe, cabe consignar que la expresión "el Estado y sus organismos" que se emplea en el precepto en estudio, de acuerdo con la finalidad de esta disposición constitucional, debe entenderse como una noción amplia y, por ende, no corresponde interpretarla únicamente en un sentido orgánico, esto es, referida exclusivamente a los entes que menciona el artículo 1° de la ley N° 18.575.

En este orden de ideas, es del caso destacar que en el seno de la Comisión de Estudio de las Leyes Orgánicas Constitucionales, al momento de examinar el anteproyecto de ley acerca de la actividad empresarial del Estado a que se refiere la norma constitucional en referencia, se creyó necesario interpretar, entre otras expresiones contenidas en esa disposición, la de "organismos del Estado", señalando lo siguiente.

"Para los efectos de la aplicación del artículo diecinueve número veintiuno, inciso segundo, de la Constitución Política de la República, declárase interpretando su sentido y alcance, que a) Organismos del Estado: Son aquellos que constituyen la administración del Estado de acuerdo a la Ley Orgánica Constitucional respectiva, y todas aquellas personas jurídicas y entidades, sin importar su denominación, a través de la cual actúa el Estado, que le pertenecen a cualquier título, o en las que este tiene aportes mayoritarios de capital o participación determinante en su administración" (en "Texto del Anteproyecto Original de Ley Interpretativa sobre el Artículo 19, número 21, de la Constitución Política de la República", en Revista Chilena de Derecho, volumen 14, N° 1, Enero-Abril 1987, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile).

Por otra parte, es indudable que cuando el Estado realiza sus cometidos utilizando la personalidad jurídica del Fisco o de otra entidad de derecho público, en todo caso quien actúa es el mismo Estado, atendido lo cual la expresión "sus organismos" debe entenderse referida a otros entes, distintos del Estado en cualquiera de sus expresiones jurídicas, careciendo de fundamento interpretarla en el sentido de que ella incluiría a los que integran su organización, pues éstos ya están comprendidos en el concepto de Estado.

Asimismo, para el profesor Iván Aróstica, esta expresión abarca a todos los sujetos jurídicos estatales o de la Administración del Estado, incluidas las empresas públicas y a las sociedades privadas del Estado. Señala que así lo ha entendido el legislador, ya que "los precedentes normativos producidos en la materia afianzan la idea de que las sociedades del Estado están afectas a la limitación consagrada en ese texto constitucional, como (es el caso de) la ley 18.965 al prevenir que "El Estado, sus organismos o sociedades en que tengan participación, deberán enajenar los derechos, que adquieran o reciban a cualquier título, en sociedades cuyo objeto social esté fuera de la autorización para desarrollar actividades empresariales concedida al Estado o exceda los términos de dicha autorización, en el plazo de un año contado desde su recepción", por lo que tales entidades con participación estatal requieren también ley de quórum calificado para formar parte de otras sociedades, o para expandir su actividad empresarial" ( Iván Aróstica M., "Acción de Amparo Económico. Acerca del recurrente y del recurrido", en Gaceta Jurídica N° 182, agosto de 1995, páginas 10 a 14 ).

Tal como lo afirma el autor citado, sustenta esta misma idea la Contraloría General de la República, en diversos pronunciamientos -como por ejemplo en el dictamen N° 22.683, de 1996,- al señalar que a Esval S.A., filial de Corfo, le es aplicable el artículo 19, N° 21, de la Carta Fundamental, no obstante ser una sociedad de derecho privado que no forma parte de la Administración del Estado; o, en el caso de Emeres Ltda., formada por un grupo de municipalidades, al informar en el dictamen N° 39.846 de 1997, que esa entidad de carácter privado, para poder desarrollar actividades empresariales distintas a las de su giro, requeriría que una ley de quórum calificado lo autorizara.

Asimismo, cabe argumentar que, en concordancia con lo expuesto, el texto del señalado inciso segundo del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política, señala que los sujetos de este precepto, sólo podrán "desarrollar" actividades empresariales o "participar en ellas".

En efecto, la norma en referencia, al formular esta distinción prevé dos situaciones: que por una parte el Estado "desarrolle" actividades empresariales, es decir, las ejercite directamente a través de su estructura orgánica de derecho público, o que él "participe" en dichas actividades, esto es, las ejecute por medio de entidades de derecho privado, a cuya formación concurre o de las cuales entra a formar parte.

Concuerda con la interpretación que procede, el profesor Iván Aróstica, quien considera apropiado precisar el ámbito de aplicación del precepto en cuestión sobre la base de su propio contenido y propósito, afirmando que "como no pudo estar en el ánimo del constituyente dispensar de la restricción de que se trata alguna manera especial a través de la cual el Estado pudiera desplegar cometidos empresariales, de allí se deriva el alcance amplio de la norma y comprensivo de todas las formas a través de las cuales el Estado realice esas funciones".

Agrega el mismo autor que la distinción en comento, es también reconocida en otras disposiciones constitucionales como son los artículos 63, N° 9 y el 58, inciso segundo, que aluden a "las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación" y a "las empresas estatales, o en las que el Estado tenga participación por aporte de capital", respectivamente, de todo lo cual se deduce, con toda nitidez, que la posibilidad de que el Estado participen en entidades privadas ajenas a su estructura orgánica, no dispensa a éstas últimas de las obligaciones, cargas o gravámenes que el ordenamiento ha establecido para la actividad estatal, como es el caso del inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336.

En el mismo sentido, distintas leyes, coincidiendo con la idea de que el Estado puede participar en una entidad privada, ponen el acento en aquellos casos en que dicha participación importa un control o injerencia decisiva en la administración de la misma, sometiéndola a un régimen especial de control.

Es interesante consignar que la jurisprudencia administrativa ha discurrido sobre la base de que la expresión "El Estado y sus organismos" que se estudia, no debe interpretarse exclusivamente en sentido orgánico, al declarar que también cabe entender comprendidas dentro de estas categorías, aquellas entidades en las cuales el Estado tiene participación mayoritaria o injerencia decisiva en su administración, no obstante tratarse de organizaciones que revisten la forma de persona jurídica de derecho privado, aplicándoseles las normas especiales de control o fiscalización, pues de otra manera resultaría fácil que el Estado eludiera tales exigencias por la vía de su intervención en sociedades privadas.

Por otra parte, es interesante consignar que al tenor de nuestras disposiciones constitucionales y legales es posible sostener, con buenos fundamentos, que el Estado no sólo puede utilizar la forma jurídica de sociedad, para llevar a cabo actividades de tipo empresarial, sino que existen numerosos casos en los cuales para tal efecto éste constituye o entra a participar en corporaciones de derecho privado de aquellas regidas por el Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil.

En primer término las normas constitucionales que se refieren a la materia en análisis, no formulan restricción a este respecto.

Más aún, los artículos 58, incisos primero y segundo, y 63, N° 9, no aluden a "sociedades" en que el Estado tenga participación, sino que en términos amplios se refieren a "empresas" en las que el Estado tenga participación, de tal modo que al constituyente interesa respecto de esas normas que se trate de "empresas", independientemente de la forma que adopten.

De ello se infiere, entonces, la importante conclusión de que la Carta Política reconoce la posibilidad de que las actividades empresariales de que se trata se realicen participando en entidades privadas, con prescindencia de la forma jurídica que éstas adopten.

En el mismo sentido puede citarse el artículo 6°, inciso primero, de la ley N° 18.575, a que ya se ha hecho referencia,  que indica las exigencias para que el Estado participe y tenga representación en "entidades" que no formen parte de su Administración y que desarrollen actividades empresariales.

Igualmente, el artículo 25 de la ley N° 6.640, sobre la Corporación dé Fomento de la Producción, según la modificación que le introdujera la ley N° 18.899, que establece limitaciones a la formación o participación en la propiedad o administración de "empresas", por parte de esa Corporación, o por parte de sus "empresas o entidades" filiales.

Pese a lo expuesto, en una primera aproximación al tema podría sostenerse que atendido que las corporaciones de derecho privado no persiguen fines de lucro, no serían, por tanto, susceptibles de desarrollar actividades empresariales.

Sobre ello debemos señalar, por una parte, que no existe acuerdo en el sentido de que el ánimo de lucro sea uno de los caracteres propios de las empresas y, por la otra, que tampoco la legislación examinada lo consigna como tal.

Por el contrario, existe una disposición que permite definir la cuestión concluyendo que el constituyente, derechamente, estima que la ausencia de ánimo de lucro no es un elemento cuya concurrencia sea determinante para distinguir si se está o no en presencia de una entidad que desarrolle actividad empresarial. Se trata del artículo 115, del Texto Supremo, el cual establece, en su inciso quinto, que "La ley podrá autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas públicas para asociarse con personas naturales o jurídicas a fin de propiciar actividades e iniciativas sin fines de lucro que contribuyan al desarrollo regional. Las entidades que al efecto se constituyan se regularán por las normas comunes aplicables a los particulares", y luego en su inciso sexto -final-, agrega que "Lo dispuesto en el inciso anterior se entenderá sin perjuicio de lo establecido en el número 21° del artículo 19".

Como puede apreciarse, del examen del precepto transcrito aparece que el constituyente ha previsto que la ley puede autorizar a los gobiernos regionales y a las empresas públicas para asociarse con terceros a fin de propiciar las actividades e iniciativas sin fines de lucro que indica, pero que ello es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19, N° 21.

Pues bien, la referencia a esta norma no puede entenderse circunscrita a su inciso primero, ya que ello no representaría novedad alguna y consecuencialmente no generaría efectos, y es sabido que en la hermenéutica jurídica debe preferirse aquella interpretación que permita a la norma producir efectos por sobre la que conduce a que no los produzca. De este modo, la referencia habrá de comprender a su inciso segundo, regulatorio de la actividad empresarial del Estado, y que para la realización de ésta exige autorización por ley de quórum calificado.

En síntesis, para el constituyente la circunstancia de que una entidad privada realice actividades sin fines de lucro no implica necesariamente que no se trate de actividades empresariales, o, en otros términos, supone y asume que las entidades sin fines de lucro pueden desarrollar actividades empresariales.

De lo anterior se sigue, naturalmente, como conclusión general, que el Estado o sus organismos, cumpliendo las exigencias constitucionales, podrían participar en actividades empresariales constituyendo o formando parte de entidades sin fines de lucro.

Y en la práctica los casos de corporaciones de derecho privado sin fines de lucro que desarrollan actividades empresariales, generalmente prestaciones de servicios, y en las que participa el Estado o sus organismos son múltiples.

Así, pueden mencionarse, a título meramente ejemplar, los denominados Institutos Corfo, en los que interviene la Corporación de Fomento de la Producción junto a otras entidades públicas y privadas, como el Instituto de Fomento Pesquero, la Corporación Nacional Forestal, el Instituto de Investigaciones Agropecuarias, el Instituto Forestal y la Corporación de Investigación Tecnológica.

Es también, el caso del Centro de Investigación Minera y Metalúrgica entidad que se constituyó por organismos estatales -la Corporación de Fomento de la Producción, la Empresa Nacional de Minería y la Corporación del Cobre, actual Comisión Chilena del Cobre­ ejerciendo las facultades otorgadas por la ley N° 12.434, como una persona jurídica sin fines de lucro, básicamente con el objeto de desarrollar investigación, creación y desarrollo de técnicas y procesos dirigidos a perfeccionar los procesos de extracción de minerales, especialmente metalurgia del cobre.

Además de lo anterior, los estatutos respectivos incluyen en su objeto la prestación de servicios de asistencia técnica, actividad que aun cuando se entienda de que está orientada a la consecución de los fines antedichos, es indiscutiblemente una actividad de tipo empresarial.

En razón de lo expuesto, sin lugar a dudas la corporación CIMM, se encuentra comprendida en el artículo 19, N° 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

Y en esta condición dicha corporación ha requerido cumplir la exigencia constitucional prevista en esa norma para concurrir a la formación de la Sociedad "CIMM Tecnologías y Servicios S.A.", toda vez que, en armonía con lo expuesto, se trata de una entidad (el CIMM) que no obstante haberse constituido bajo una forma jurídica de derecho privado, es un organismo integrado por personas jurídicas de Derecho Público y por ende está dentro del género de sujetos que contempla esa norma.

El mismo precepto constitucional es también aplicable a la propia CIMM Tecnologías y Servicios S.A. que es una entidad constituida con un aporte de capital del 99% de la referida corporación y de un 1% por una sociedad privada, y a través de la cual obviamente la primera desarrolla la labor empresarial prevista en su giro, pues esta nueva entidad tiene por objeto el desarrollo de productos y servicios tecnológicos relacionados predominantemente con la minería y la industria y la compra y distribución de esos servicios y productos.

Puntualizando lo anterior y en otro orden de consideraciones, es del caso destacar, que cuando el Estado realiza actividad económica a través de su participación con terceros en una persona jurídica privada -ya sea por aporte de capital o a nivel de dirección- y obtiene el control de dicha persona ya sea porque ese aporte de capital es mayoritario o su representación en la dirección de la misma le permite gravitar decisivamente en ella, se produce una configuración particular que justifica la imposición legal de ciertas restricciones que afectan a la entidad privada así constituida.

En primer término, es útil precisar que aunque en este caso el Estado no realiza directamente las actividades relacionadas con el cumplimiento de sus funciones mediante órganos públicos, sino indirectamente a través de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en ésta, dicha circunstancia no varía su naturaleza jurídica de carácter público y en consecuencia, los órganos públicos con los cuales participa en esos entes, deben sujetarse en cuanto a dicha participación a las normas de derecho público pertinentes.

Por consiguiente, estas entidades no obstante su naturaleza jurídica de índole privada se encuentran en una situación especial, pues en ellas está presente de un modo predominante el interés público, en razón de la participación que, en los términos señalados, tiene el Estado en su capital o inmediatamente en su dirección.

Lo expuesto justifica que a esas entidades se les apliquen determinadas normas que las afectan a exigencias de brindar información o de ser controladas en términos similares a los servicios públicos, justamente para resguardar dicho interés y cautelar que la actuación del Estado a través de esas sociedades o corporaciones se ajuste a las normas orgánicas aplicables, incluyendo la que permite la intervención fiscalizadora de esta Entidad de Control, puesto que precisamente a ese género de disposiciones pertenece el artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336, de cuya aplicación a la entidad "CIMM Tecnologías y Servicios S.A. " se reclama en el presente juicio.

Se han dictado numerosas disposiciones legales de este tipo, en el ordenamiento jurídico nacional; a título ejemplar pueden citarse: el artículo 63, N° 9, de la Carta Fundamental que radica en la ley la fijación de preceptos con arreglo a los cuales las empresas en que el Estado tenga participación puedan contratar empréstitos y que les prohíbe directamente y sin excepciones contratarlos con el Estado, sus organismos o empresas.

Asimismo, cabe citar el artículo 11 de la ley N° 14.832 que establece que la Caja de Ahorro de Empleados Públicos, corporación de derecho privado, constituida con participación del Estado será fiscalizada por la Contraloría.

También, el artículo único del decreto ley N° 1.141, de 1975, que establece que el Presidente de la República podrá disponer, por decreto supremo o por oficio, que la Contraloría General de la República ejerza todas o algunas de las facultades que le confiere la ley N° 10.336 respecto de, entre otras, las entidades indicadas en el punto anteprecedente, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que por disposiciones legales preexistentes o que se dicten en el futuro no estén ordinariamente afectas a dicha fiscalización.

A su vez, el decreto ley N° 799, de 1974, establece normas sobre uso y circulación de vehículos de, entre otros, las empresas, sociedades o entidades privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones, centralizadas o descentralizadas, tengan aporte de capital, representación o participación, superior al cincuenta por ciento, y entrega a la Contraloría General el hacer efectivas las responsabilidades por sus infracciones.

Por su parte, el artículo 8° de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, dispone que las empresas en que el Estado tenga representación o aportes de capital mayoritario, remitirán al Congreso Nacional sus memorias, boletines y otras publicaciones que contengan hechos relevantes concernientes a sus actividades.

Asimismo, el artículo 29 del decreto ley N° 1.056, de 1975, ordena a las entidades en que el Estado o sus servicios, instituciones o empresas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, remitir a las autoridades que señala la información que expresa, y que se refiere a sus empleados y remuneraciones.

De igual forma, el artículo 44 del decreto ley N° 1.263, de 1975, Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado, fijó normas aplicables a las empresas en que el Estado, sus instituciones o empresas tengan aportes de capital igual o superior, o superior, respectivamente, al cincuenta por ciento, en materia de actos que puedan comprometer el crédito público.

Por último, el artículo 11 de la ley N° 18.196, establece reglas para las empresas en que el Estado, sus instituciones o empresas tengan aporte de capital igual o superior al cincuenta por ciento, exceptuadas las que se relacionan con el Ejecutivo a través del Ministerio de Defensa Nacional, relativas a balances y sistema presupuestario.

Ahora bien, el citado artículo 16, inciso segundo, de la ley N° 10.336 establece: "También quedarán sujetas a la Fiscalización de la Contraloría General, las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas, en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas, tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción o, en las mismas condiciones representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades, o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".

Pues bien, el precepto en referencia fue agregado a la ley N° 10.336, por el decreto ley N° 38, de 1973, precisamente con la finalidad de incorporar a la fiscalización de esta Contraloría General, la actividad que el Estado desarrollaba a través de su participación en organizaciones que, estando conformados solo por entidades públicas o por éstas y entidades privadas, adoptaban formas de gestión propias de la actividad privada o estaban revestidas de personalidad jurídica de derecho privado, regulación que obedecía al propósito de cautelar la satisfacción del interés público comprometido en el funcionamiento de dichas organizaciones. .

Tal como lo ha sostenido la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s, 12.489, de 1974 y 24.694, de 1986, entre otros- el referido decreto ley, amplió el ámbito de fiscalización para que quedaran comprendidos dentro de él no sólo los servicios públicos, sino otros entes en los cuales el Estado tiene influencia.

Precisa esa jurisprudencia que el análisis de los fundamentos del decreto ley N° 38, de 1973, consignados en la parte considerativa de ese cuerpo legal revela que las modificaciones que sus normas introdujeron al texto de la Ley Orgánica de la Contraloría General N° 10.336, tuvieron por objetivo "ampliar y robustecer las funciones y facultades" de este Organismo, tal como se planteara en la proposición del Contralor General que sirviera de antecedente inmediato de la dictación de dicho decreto ley y que por tanto las enmiendas que sus disposiciones practicaron a las contenidas en la Ley N° 10.336, y entre ellas, el reemplazo de su artículo 16, deben aplicarse e interpretarse sobre la base de la ponderación de ese elemento de juicio que condiciona y fija el sentido de tales modificaciones.

Ahora bien, interpretando esta disposición de acuerdo con el criterio antes expuesto, es forzoso concluir que la expresión "en que el Estado o sus empresas, sociedades, o entidades públicas o instituciones centralizadas" -tengan aportes de capital o representación en las condiciones que indica- debe entenderse en un sentido amplio que comprenda las entidades privadas en las cuales, el Estado gravita decisivamente a través de su participación mayoritaria en los términos ya expuestos, y a cuyo respecto hay un interés público comprometido que obliga a la dictación de normas tendientes justamente a resguardar dicho interés público como la disposición en comento, lo cual, por cierto, nada tiene que ver con la condición jurídica de esas entidades que, por su naturaleza, están sometidas en su gestión a las normas del derecho privado.

De esta manera, entonces, si las corporaciones o sociedades, que sin perjuicio de su condición de personas privadas, son del Estado en el sentido señalado, participan con un aporte de capital mayoritario, o en las demás condiciones que señala el mencionado artículo 16, inciso segundo de la ley 10.336, en la creación de otra entidad regida por el derecho privado, esta nueva sociedad o corporación quedará sujeta, asimismo, a la fiscalización de esta Contraloría General.

Es decir, en concordancia con lo anterior, el precitado artículo 16, inciso segundo, somete a la fiscalización del Organismo Contralor no sólo a las entidades privadas en que el Estado a los organismos que integran su estructura u organización, tengan aportes de capital o representación en el grado que señala, sino también a aquellas entidades privadas en los cuales los tengan las sociedades o corporaciones del Estado, esto es, aquellas constituidas con participación mayoritaria de una entidad que el Estado utiliza para cumplir sus cometidos, lo cual es perfectamente lógico, porque, subsiste el interés público en la nueva sociedad, toda vez que, en definitiva, sus decisiones serán controladas por dicha sociedad privada estatal.

Así por lo demás lo ha entendido la jurisprudencia administrativa -dictámenes N°s. 3.355, de 1986, 32.171, de 1993 y 36.244, de 2007, entre otros-.

Además, de lo anterior, sostener una tesis diversa, como lo hace el demandante, presenta un problema -análogo al que de acuerdo con lo expresado al inicio de este informe se genera al sustentar una hipótesis restrictiva en relación con los sujetos a que se aplica la regla limitativa del artículo 19, N° 21, de la Constitución Política- y es que conduce al absurdo de que las entidades privadas constituidas con aportes mayoritarios del Estado, que al tenor del precitado artículo 16 de la ley N° 10.336, están expresamente afectos a la fiscalización de la Contraloría General, eludirían ese control recurriendo a la facultad de formar sociedades que la preceptiva legal de común aplicación a las entidades privadas, ordinariamente les otorga.

En este orden de ideas es interesante consignar lo declarado en el dictamen N° 32.171, de 1993, tratándose de una consulta relativa a la legalidad de aplicar la norma en referencia a una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo capital sería aportado por una sociedad en que existe a su vez aporte estatal.

En dicho pronunciamiento, se expresa que de acuerdo al tenor del precepto que se examina son aportes estatales, en lo que interesa, los que efectúen las "sociedades" del Estado.

Agrega el dictamen en comento que por su parte, la jurisprudencia administrativa emanada de esta Contraloría General, en los dictámenes N°s. 20.423, de 1975 y 3.355, de 1986, entre otros, ha manifestado que por sociedades del Estado debe entenderse que son "aquéllas cuyo capital esté formado mayoritariamente o en igual proporción por aportes estatales o de empresas o instituciones del Estado, sean centralizadas o descentralizadas, o en que se den las condiciones de representación y participación" previstas en el precepto aludido.

Y termina señalando que en estas condiciones, cabe concluir que si la entidad privada de que se trata reviste el carácter de sociedad del Estado, en los términos expuestos, su aporte de capital debe considerarse como de naturaleza estatal para los efectos de aplicar, a la nueva sociedad que se forme, el citado inciso segundo del artículo 16 de la ley N° 10.336.

Es análoga la situación que se configura, tratándose de la constitución de CIMM T y S S.A., pues esta última es una sociedad en que participa en un 99% el CIMM, una entidad en que sus miembros fundadores son personas jurídicas de derecho público esto es, estatales, que hicieron los aportes iniciales, y cuyo consejo directivo esta integrado mayoritariamente por personeros de entidades estatales.

En suma, en el caso de la referida sociedad anónima, concurren todos los supuestos que prevé el artículo 16 de la ley N° 10.336 para afectar a esa entidad a la fiscalización especial que contempla este precepto.

En primer lugar pertenece a la categoría jurídica de organismos en que recae la norma en referencia, esto es, "las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas", pues se trata de una empresa privada; siendo útil precisar que evidentemente por tal razón, no pertenece a la Administración del Estado, en los términos de la ley 18.575, atendido lo cual es absurdo que el actor solicite una declaración del tribunal en tal sentido, como quiera que dicha circunstancia en nada incide para determinar si corresponde aplicarle la disposición en comento.

A su vez, en el caso de CIMM, como ya se ha dicho, no obstante tratarse de una persona jurídica de derecho privado es una entidad creada por organismos estatales, con el aporte de éstos, y cuyo consejo directivo está integrado mayoritariamente por personeros de entidades estatales, es decir, se trata de un conjunto de órganos estatales que desarrollan determinadas áreas de su actividad unidas bajo la forma de una corporación privada, en la cual tienen predominio en su patrimonio y en sus órganos de administración, entidad privada a la cual concurrieron por la autorización expresa del artículo 61 de la ley N° 12.434 que es la verdadera fuente de su creación.

En este punto cabe reiterar que la expresión "en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas" atendida la finalidad de la norma, debe entenderse referida a todas las entidades a través de las cuales el Estado actúa, sean estas de derecho público o privado, y que la mención de las sociedades en ningún caso excluye a las corporaciones, ya que tal como se expresa en la primera parte de este informe frecuentemente las leyes han autorizado al Estado para constituir este tipo de personas jurídicas, y mediante ellas, al igual que a través de su participación en sociedades, éste también provee a la consecución de sus cometidos y, asimismo en ambas hay un interés público comprometido.

Lo anterior es concordante además, con lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 18.575 en orden a que el Estado podrá participar y tener representación en entidades que no formen parte de su administración, precepto que no formula distinción en cuanto al tipo de personas jurídicas a que puede integrarse por participación o representación.

Por último, también concurre en la especie la exigencia de existir aportes de capital mayoritario o en igual proporción" o "participación" que contempla el artículo 16, inciso 2°, en referencia, toda vez que, como ya se ha indicado, CIMM Tecnología y Servicios S.A. cuenta con aportes de capital de la referida Entidad controlada por el Estado, superior al 50%, pues de acuerdo con los antecedentes adjuntos, CIMM es accionista mayoritario, con una participación, del 99% del capital accionario de esa sociedad, sin perjuicio de añadir que el 1 % restante ha sido aportado por otra sociedad conformada por otro organismo público como Enami que posee 99% de los derechos societarios y por el propio CIMM.

Como se puede advertir de todo lo expuesto, la presencia del Estado en la referida sociedad en los términos que prevé el mencionado artículo 16 de la ley N° 10.336, resulta evidente, por lo cual es totalmente inadmisible lo solicitado por el demandante en orden a que se declare que dicha disposición no se le aplicaría.

Es cuanto esta Contraloría General puede informar al tenor de lo solicitado.