Dictamen N° 17210

Texto del dictamen

N° 17.210 Fecha: 15-IV-2008

La División de Auditoría Administrativa solicita un pronunciamiento acerca del denominado "proceso de externalización" que ha llevado a cabo la Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas (EMAZA), descrito en su Informe N° 107/2007, sobre Auditoría a Estados Financieros e Informe de Observaciones de la Auditoría realizada a la mencionada empresa.

De acuerdo a lo que allí se expone, EMAZA aparece entregando a personas naturales, en su mayoría ex funcionarios de la empresa, la explotación, operación o administración de sus puntos de venta o agencias o subagencias, según consta de los contratos de comodato de inmuebles, de arrendamiento de bienes muebles y de abastecimiento al por mayor; celebrados por esa empresa y que se han tenido a la vista, además de lo expresado por ella misma en su oficio VP N° 200/2007, en el que solicita informe sobre la forma de dar de baja sin enajenación los bienes muebles que indica (Referencia N° 62.392, de 2007).

Lo anterior consta además del oficio VP N° 354/2007 (Referencia N° 3.008, de 2008), de esa empresa, por el que consulta acerca de la propiedad de las construcciones efectuadas en inmuebles de ella con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional.

De tal modo, de los antecedentes consignados se advierte que EMAZA está traspasando a particulares lo que es parte sustancial de sus bienes y las funciones que le son propias, cuales son "atender el abastecimiento de productos esenciales a la población en comunas aisladas que no cuenten con proveedores particulares de dichos bienes", según lo prescribe el artículo 2° del decreto con fuerza de ley N° 274, de 1960, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Estatuto Orgánico de esta empresa.

Esa División adjunta Informe en Derecho elaborado por don Enrique Silva Cimma, a solicitud de la propia empresa, que expresa que los contratos mediante los cuales se materializa la externalización pueden ser considerados ilegales, por las razones que latamente expone, y manifiesta que concuerda con el criterio sostenido por la jurisprudencia de este Organismo de Control en los dictámenes N°s. 9.188 y 11.160, de 1989; 2.601, de 1996 y 5.014, de 2004.

Al respecto, esta División cumple con señalar que comparte el criterio de la improcedencia jurídica de la externalización en análisis, sostenido por el Área Empresas de la División de Auditoría Administrativa.

Lo anterior, por cuanto EMAZA es una empresa del Estado, creada por el decreto con fuerza de ley N° 274, de 1960, del Ministerio de Hacienda, de duración indefinida, con personalidad jurídica y patrimonio propio; se relaciona con el Supremo Gobierno por intermedio del Ministerio de Economía, a quien le corresponde la fijación de la política general de la Institución y su administración está a cargo de un Consejo.

A su vez, el artículo 2° del citado decreto con fuerza de ley señala que su objeto es "atender el abastecimiento de productos esenciales a la población en comunas aisladas que no cuenten con proveedores particulares de dichos bienes".

En relación a los fines de la empresa en cuestión; es menester recordar que la ley N° 18.899 transformó la Empresa de Comercio Agrícola, ECA, en la actual EMAZA, especificando su giro, en términos de limitar su actividad empresarial a un plano estrictamente subsidiario, consistente en el abastecimiento de productos esenciales de la población en comunas aisladas del país que no cuenten con proveedores particulares de dichos bienes.

Sobre el particular, es útil manifestar que el Vicepresidente Ejecutivo de EMAZA la representa y administra legalmente, quedando "especialmente facultado para comprar, adquirir, vender, transferir o arrendar toda clase de bienes muebles o inmuebles...", pudiendo "celebrar y ejecutar todos los actos, contratos y convenciones necesarios para la consecución de los fines de la Empresa y suscribir los instrumentos públicos y privados correspondientes", conforme lo dispone el artículo 8° del citado decreto con fuerza de ley N° 274, de 1960.

Luego, atendido que EMAZA es una empresa pública creada por ley, que acorde con lo dispuesto en el artículo 1°, inciso segundo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, forma parte de ésta, debe someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, de acuerdo con lo que establecen los artículos 6° de la Constitución Política de la República y 2° del texto legal citado.

De lo transcrito anteriormente, puede apreciarse que constituye una exigencia indispensable para la juridicidad de la actuación de esta empresa pública que las facultades que se le han conferido, entre otras, la de administrar el patrimonio público que el legislador le otorgó, se ejerciten con miras a lograr los fines que la ley le ha encargado, esto es, atender el abastecimiento de productos esenciales a la población en comunas aisladas que no cuenten con proveedores particulares de dichos bienes. La función pública de la empresa así descrita por el legislador, estaría siendo desarrollada, en los hechos, por las personas naturales con quienes ha celebrado los contratos ya indicados.

Lo precedentemente señalado consta, además, en la Memoria del Comité de Empresas de COREO (SEP), del año 2006, publicada en la página web del mencionado Comité, donde se expresa que en virtud del Plan de Acción Estratégica aprobado por el Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción y el SEP para los años 2000-2006, se modificó la modalidad de operación de EMAZA, desde el abastecimiento en forma directa a un abastecimiento indirecto con participación de privados. Añade que "En cumplimiento a lo anterior EMAZA externalizó, con la sola excepción de Isla de Pascua que es atendida por EMAZA, la operación comercial de la totalidad de sus almacenes de ventas a ex funcionarios de la empresa, quienes operan comercialmente dichos locales como empresarios privados. Esta externalización o nueva forma de operar permitió mejorar los horarios de atención al público consumidor, diversificar la oferta de productos, disminuir los costos de control y la dotación de personal de la empresa y optimizar el uso de los recursos financieros fiscales.".

Asimismo, resulta pertinente atender a lo dispuesto en el dictamen N° 41.158, de 1997 -que aplica el criterio contenido en el dictamen N° 6.724, de 1995, entre otros-, que consigna que en ningún caso los contratos que se celebren pueden significar una limitación o impedimento al ejercicio de las funciones propias, de EMAZA en este caso, por lo que las amplias facultades que su ley orgánica le otorga a esta empresa no comprende la de desprenderse de una parte sustancial de sus bienes y con los cuales cuenta para el cumplimiento de sus funciones.

En este sentido, las empresas públicas son organizaciones de la Administración del Estado que responden a fines públicos y se sujetan a estatutos de Derecho Público. Además, este tipo de empresas se encuentran reconocidas y amparadas en la Constitución y deben cumplir con objetivos sociales específicos, que no guardan necesariamente relación con el principio de eficacia económica. Así, de acuerdo a su propia ley orgánica, EMAZA sólo puede realizar actos de comercialización en el mercado de abastecimiento de productos que tengan la categoría de esenciales, es decir, indispensables para la población, en tanto que dicha comercialización debe realizarse en zonas aisladas y donde la ausencia de proveedores constituya un motivo calificado para evaluar la intervención de la empresa. Por lo tanto, el servicio público que presta esta empresa en zonas consideradas aisladas no puede ser prestado por terceros sin que exista una habilitación legal para ello.

En consecuencia, de los hechos y antecedentes expuestos, queda de manifiesto la efectividad del traspaso del giro de la aludida empresa pública a particulares, lo que acorde con la jurisprudencia citada no resulta admisible en derecho.

Precisado lo anterior, y en relación con las consultas formuladas por EMAZA, cabe señalar, en primer término, en cuanto a la forma de dar de baja sin enajenación los bienes muebles que indica que, si bien esa empresa cuenta con facultades para administrar su patrimonio, pudiendo transferir sus bienes, tales atribuciones, como se ha visto, sólo pueden ejercerse en la medida que ello sea necesario para el cumplimiento de sus fines,

En este contexto, la materia planteada, esto es, el procedimiento para dar de baja bienes deteriorados de la recurrente, se encuentra aclarada en el dictamen N° 42.828, de 2005; de este Organismo de Control, que dispone que es procedente aplicar en casos como el presente el artículo 24, inciso quinto, del decreto ley N° 1.939, de 1977, sobre adquisición, administración y disposición de bienes del Estado, y agrega que el inciso sexto de dicho artículo permite donar las especies a que se refiere el inciso anterior, o los residuos de ellas, a otras instituciones, entidades y personas que indica. El citado oficio aplica, por lo demás, el criterio contenido en los dictámenes N°s. 73, de 2003 y 42.384, de 1997.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta necesario señalar que para aplicar el procedimiento establecido en el inciso quinto del artículo 24, del citado decreto ley N° 1.939, de 1977, EMAZA deberá proceder a declarar los bienes muebles inutilizables, destruidos o deteriorados, mediante el correspondiente acto administrativo.

En relación con lo anterior, el ínfimo valor unitario por los años de uso de los bienes muebles descritos en el listado que se ha acompañado, permite presumir su deterioro o destrucción, aspecto que debe ser calificado por esa empresa y declarado formalmente.

Además, es menester hacer presente la improcedencia de aplicar el inciso séptimo del artículo 161 del decreto ley N° 574, de 1974, como propone la empresa recurrente, por cuanto fue derogado por el artículo 99 del decreto ley N° 1.939, de 1977.

Enseguida, y respecto a la consulta acerca de las edificaciones construidas sobre bienes raíces de propiedad de EMAZA con recursos FNDR, cabe señalar que el dictamen N° 29.076, de 2007, emitido a solicitud de la misma recurrente y que aplica la jurisprudencia administrativa existente sobre la materia, ha expresado, en lo que interesa, que las edificaciones construidas sobre suelo ajeno pasan al dominio del dueño del terreno en que se edificó, según las reglas generales del derecho común, contempladas en los artículos 668 y 669 del Código Civil.

Sobre el particular, cabe precisar que, no obstante que la empresa recurrente se hizo dueña de las edificaciones construidas sobre los terrenos inscritos a su nombre, en este caso específico, por haberse realizado con recursos del FNDR, pasó a ser dueña de lo construido por aplicación del artículo 70, letra f), de la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional, que prescribe, en lo que interesa, que "El dominio de los bienes inventariables, muebles o inmuebles, que se adquieran o construyan con recursos del Fondo Nacional de Desarrollo Regional, se entenderá transferido a las entidades encargadas de su administración o de la prestación del servicio correspondiente, en los términos del convenio respectivo, sean públicas o privadas sin fines de lucro, que atiendan servicios de utilidad pública, desde el momento en que estos bienes sean asignados por el intendente a dichas entidades.".

Acorde con lo anterior, en el evento que hubiese sido el gobierno regional quien asumió directamente la gestión del proyecto consistente en la construcción de un inmueble en un terreno de EMAZA, debe entenderse transferido a dicha empresa la referida obra, en la medida que se cumpla con los supuestos establecidos en la citada disposición legal, esto es, que sea en los términos del convenio celebrado y que el intendente asigne los bienes a la entidad encargada de su administración o de la prestación del servicio correspondiente.