Dictamen N° 15329

Texto del dictamen

N° 15.329	  Fecha: 7-IV-2008

La Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando la reconsideración del dictamen N° 43.036, de 2007, por medio del cual este Órgano Contralor emitió un pronunciamiento respecto al reclamo interpuesto por doña M.I., ordenando la invalidación total del concurso público convocado por dicho servicio para la provisión del cargo de Jefe de Departamento Administrativo, grado 6 E.U.S., por constatar vicios de legalidad en el citado proceso concursal.

Señala la autoridad, en primer término, que el certamen impugnado debe ser interpretado bajo un criterio teleológico o finalista, reconocido en la jurisprudencia administrativa emanada de esta Entidad Fiscalizadora, que permitiría el saneamiento de la ilegalidad representada en relación a los "requisitos deseables" contenidos en las bases del concurso, al encuadrarlos dentro de los factores de evaluación, haciendo presente que de retrotraerse el concurso, el resultado de las postulaciones sería el mismo.

Agrega, que la reclamante, al acreditar el cumplimiento de los requisitos legales establecidos en la normativa respectiva, debió someterse en igualdad de condiciones con los demás participantes a la evaluación de sus antecedentes. En este sentido, los denominados "requisitos deseables" objetados, como son los estudios de magíster y/o diplomados, lejos de constituir una exigencia arbitraria, tendrían directa relación con el objetivo del cargo y con las funciones específicas del mismo.

En este sentido, y a juicio de dicha superioridad, no bastaría con que los postulantes acreditaran los requisitos legales, toda vez que ellos no permiten garantizar por sí solos el acceso al cargo, sino que deben evaluarse también los antecedentes que acompañen, en relación con los factores que determine en sus bases la institución que llame a concurso.

Sobre el particular, cumple con señalar que, según lo manifestado por la jurisprudencia administrativa de este Organismo Fiscalizador contenida en el dictamen N° 48.499, de 2006, entre otros, si bien la autoridad administrativa no puede establecer exigencias para desempeñar un empleo que no se encuentren consultadas en la Constitución Política o en las leyes, pues de hacerlo vulneraría el principio de juridicidad que se encuentra consagrado en sus artículos 6° y 7° de la citada Carta Fundamental, sí está facultada para, al precisar los factores a ponderar, atribuir valoración a aquellas circunstancias, características o aptitudes que respondan a las necesidades de las respectivas plazas, pero sin que llegue a configurar la fijación de requisitos adicionales o diversos a los previstos por el legislador y que, por ende, hagan imposible el acceso al empleo por parte de quienes no posean determinada cualidad, transformando así su postulación en una simple formalidad.

Precisamente en virtud de lo anteriormente expuesto es que la pretensión de dicha superioridad, en orden a realizar una interpretación finalista del concepto de "requisitos deseables" no se ajusta a derecho, toda vez que, aun cuando aquellos fueran considerados como "factores", no respetarían la limitante reconocida reiteradamente por la jurisprudencia administrativa, al implicar, en la práctica, la fijación de exigencias diversas a las previstas por el legislador.

En efecto, es pertinente precisar que el DFL N° 1-18.834, de 1990, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que adecuó las plantas y escalafones del personal de la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, contempla como
requisitos para el referido cargo de Jefe del Departamento Administrativo, de manera alternativa: "A.- Título Profesional Universitario de 10 semestres, área de administración, desempeño de dos años en los sectores públicos o privado", o "B.­ Desempeño de 8 años en cargos de Jefaturas y Curso de Gestión Directiva de 90 horas, a lo menos".

Sin embargo, del estudio de los antecedentes analizados en su oportunidad, fue posible concluir que cualquier eventual postulante al mencionado certamen, que sólo posea los requisitos establecidos en el mencionado decreto con fuerza de ley, se verá impedido de acceder al cargo, toda vez que no aprobaría la primera etapa del concurso, en tanto no cumpliese, además, con los requisitos denominados "deseables", establecidos en el numeral 2.3 de las bases respectivas.

Por otra parte, la entidad requirente expresa que, como consecuencia del proceso concursal en estudio, se nombró a contar del 1° de julio de 2007, mediante la resolución que indica -la que fue tomada razón-, a doña A.R. en el cargo de que se trata, quien no sólo amparada en el legítimo derecho a la función, se encuentra ejerciéndolo, sino que, además, habría actuado de buena fe, por lo que la Administración se encontraría impedida de invalidar el mencionado instrumento.

Al respecto, corresponde señalar que este Órgano de Fiscalización tiene presente que en algunas situaciones las infracciones al principio de juridicidad deben conjugarse con los principios de buena fe y certeza jurídica, cual sería el caso de los terceros que actúan con el convencimiento que un acto administrativo se ajusta a derecho.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe anotar que, según lo indicado en el dictamen N° 63.169, de 2004, de esta Entidad Contralora, no puede asimilarse a los beneficiarios directos de una actuación irregular de la autoridad con los terceros de buena fe, a quienes la anulación del acto ilegítimo no puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios de una actuación administrativa unilateral, como es el nombramiento de un funcionario, no son terceros en esa relación.

Así entonces, en la medida que un nombramiento tenga como antecedente un concurso en el cual no se respetaron los requisitos legales, éste no puede originar un supuesto derecho al empleo, sin desmedro de que por haberse efectivamente ejecutado las labores pertinentes, el afectado conserve las remuneraciones percibidas por tal desempeño, a fin de no configurar un enriquecimiento sin causa.

A mayor abundamiento, cabe recordar que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha indicado en el dictamen N° 22.400, de 1998, que el nombramiento dispuesto por la autoridad competente con infracción de ley, bajo ningún punto de vista puede generar algún tipo de propiedad sobre el cargo de que se trata, como tampoco estabilidad en el empleo, toda vez que la respectiva persona no ha sido legalmente investida para ocuparlo, careciendo entonces, de un título válido que la habilite para ejercer legítimamente la plaza en que ha sido designada.

Ahora, en cuanto a la toma de razón de que fue objeto la resolución antes aludida, se debe hacer presente que ella constituye una mera presunción de legalidad y no impide que esta Entidad Fiscalizadora modifique su criterio si con posterioridad se comprueba que los mismos se emitieron con defectos de legalidad o fundados en antecedentes no ponderados correctamente en su oportunidad o en supuestos irregulares, casos en los cuales corresponde que la autoridad que los dictó los deje sin efecto, a fin de subsanar los vicios que inciden en su legalidad, según lo manifestado en el dictamen N° 32.507, de 2006, de este Órgano de Control.

Por último, la aludida Subsecretaría alega la extemporaneidad del reclamo interpuesto por doña M.I., y que dio origen al oficio impugnado N° 43.036, de 2007, toda vez que excedió el plazo establecido por el artículo 160 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, al transcurrir más de 10 días hábiles contados desde que tuvo conocimiento de la situación, resolución o actuación que dio lugar al vicio que se reclama, por cuanto la afectada accedió a las bases del certamen con fecha 30 de mayo de 2007, según aparece en los antecedentes adjuntos.

Al respecto, cabe hacer presente que esta Entidad Fiscalizadora, según el criterio contenido en el dictamen N° 12.118, de 2006, entre otros, conoce y resuelve las reclamaciones por eventuales vicios en los concursos para la provisión de cargos, si éstas se deducen una vez que estos certámenes han finalizado, ya sea porque se han vencido los plazos para interponer los recursos pertinentes, o bien, ellos han sido resueltos en todas las instancias que el ordenamiento jurídico establece para tales procesos de selección, situación que precisamente se configuró en el caso en análisis.

A mayor abundamiento, resulta pertinente recordar que los concursos públicos obedecen a un proceso que se encuentra reglado, el cual contempla una serie de etapas, en cada una de las cuales, eventualmente, se puede incurrir en irregularidades. En este sentido, si cada participante reclamara cuando, en su opinión, se ha cometido un vicio en alguna de las fases del certamen, se producirían dilaciones innecesarias, entorpeciendo su normal desarrollo.

Así pues, y a fin de dar cumplimiento a los principios de eficiencia y eficacia que, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo, del artículo 3° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, se encuentran obligados a observar los órganos que la integran, la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 3.499, de 2002 y 18.079, de 2007, ha concluido que el derecho que tienen los postulantes para reclamar de la legalidad de un certamen en el que han participado, nace sólo una vez finalizado éste y no durante su transcurso, requisito que, precisamente, fue cumplido en la especie por la funcionaria afectada.

Ahora bien, no constando en los antecedentes adjuntos una fecha diversa, esta Contraloría General debe entender que sólo a partir de la data de emisión de la resolución N° 111, de 2007, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción -que nombró a doña A.R. en el cargo de Jefa del Departamento Administrativo, Directivo Tercer Nivel, grado 6 E.U.S., a consecuencia del concurso en comento-, esto es, el 29 de junio de ese año, los postulantes tuvieron conocimiento del resultado del certamen impugnado.

Luego, el reclamo de la señora M.I., ingresado a esta Contraloría General, con fecha 6 de julio de 2007, se ajustó al plazo que para dichos efectos, establece el señalado artículo 160, de la ley N° 18.834, correspondiendo por tanto rechazar el argumento planteado en torno a este punto.

En las condiciones anotadas, resulta forzoso desestimar la petición efectuada por la Subsecretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción, ratificando el criterio expuesto en el dictamen N° 43.036, de 2007, de esta Entidad Fiscalizadora, en orden a que resulta procedente la invalidación del concurso público convocado para la provisión del cargo de Jefe de Departamento Administrativo, grado 6 E.U.S., del citado servicio.