Dictamen N° 7353

Texto del dictamen

N° 7.353 Fecha: 14-II-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General, don XX, solicitando un pronunciamiento acerca de si es procedente la petición de renuncia no voluntaria a su cargo de Director del Hospital de Peñaflor, que desempeñaba en calidad de Titular, en atención a un próximo llamado a concurso de cargos de 2° Nivel de Alta Dirección Pública del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, considerando que, en su opinión, dicha plaza no tiene la calidad de exclusiva confianza. Ello, por cuanto el mencionado empleo no habría ingresado al sistema de cargos de confianza del artículo segundo transitorio de la ley N° 18.575, derogado por la ley N° 19.882, ni quedó en extinción o sujeto a los incentivos de retiro creados por esta última. Tampoco, se habría incorporado al sistema de concursos de la ley N° 19.198, para los cargos directivos de la ley N° 15.076, que exceptuó a los Directores de Hospitales, encontrándose, por ende, sujeto a la protección del inciso final del artículo séptimo transitorio de la ley N° 19.882.

Sobre el particular, cabe destacar que, en la especie, es necesario determinar si el cargo de Director de Hospital reviste la naturaleza jurídica de empleo de exclusiva confianza, esto es, si se encuentra sujeto a la libre designación y remoción del Presidente de la República o de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, según lo previene el artículo 49 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

En este punto, corresponde anotar que con anterioridad a la entrada en vigencia de la legislación que introdujo el Sistema de Alta Dirección Pública, el citado cargo de Director de Hospital era de exclusiva confianza, en concordancia con lo dispuesto por la antigua normativa aplicable en la especie, esto es, la letra c) del artículo 7° de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el DFL N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, antes de la modificación que experimentara en virtud de lo dispuesto en el artículo vigésimo séptimo, N° 1, letra b), de la ley N° 19.882, que disponía que en los servicios públicos eran cargos de exclusiva confianza, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores regionales y jefes de departamento o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura del servicio, cualquiera fuese su denominación.

Ello, toda vez que, según lo manifestado por la jurisprudencia de esta Contraloría General, contenida, entre otros, en el dictamen N° 2.443, de 2004, el empleo de Director de Hospital revestía la naturaleza de cargo de exclusiva confianza, ya que tiene la misma jerarquía de los Jefes de Departamento.

Precisado lo anterior, cabe indicar que la ley N° 19.882, estableció un Sistema de Alta Dirección Pública, disponiendo en su artículo trigésimo quinto que aquellos funcionarios que desempeñan cargos de jefaturas en la dirección de órganos o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de servicios a la comunidad, quedan sometidos al régimen que dicha normativa indica.

Enseguida, es dable señalar que el artículo décimo quinto transitorio de la citada ley N° 19.882, facultó al Presidente de la República para que, mediante uno o más decretos con fuerza de ley, determine para todos los servicios que estarán afectos al Sistema de Alta Dirección Pública, de conformidad con el artículo trigésimo sexto, los cargos que tendrán la calidad de altos directivos públicos a que se refiere el artículo trigésimo séptimo de ese texto legal y que, según este precepto deben corresponder, entre otros, al segundo nivel jerárquico del respectivo organismo.

Así entonces, el DFL N° 37, de 2003, del Ministerio de Hacienda, otorgó la calidad de altos directivos públicos a los empleos que el mencionado documento señala, disponiendo en el N° 31 de su artículo único, al referirse al Servicio de Salud Metropolitano Occidente, que el cargo de Director de Hospital, correspondiente al segundo nivel jerárquico, pasó a tener dicha calidad.

De las consideraciones anotadas, puede desprenderse, respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Director del Hospital de Peñaflor, que éste, actualmente, es un cargo concursable, de manera que a dicho empleo sólo se puede acceder mediante certamen de antecedentes.

En este orden de ideas, es útil advertir que la legislación que instituye el Sistema de Alta Dirección Pública, esto es, la citada ley N° 19.882, estableció, además, un régimen de transición, pues su artículo décimo sexto transitorio dispone que al momento de incorporarse un servicio a dicho sistema, lo que ocurrió con la entidad de salud en comento, los funcionarios que se encuentren desempeñando cargos que han pasado a ser concursables, mantendrán sus nombramientos y seguirán afectos a las normas que les fueren aplicables a esa fecha, debiendo llamarse a concurso, conforme a las disposiciones de dicha ley, cuando cesen en ellos por cualquier causa.

De la norma transcrita, se desprende que los titulares en los cargos que a la fecha de incorporarse un servicio al Sistema de Alta Dirección Pública, eran funcionarios de exclusiva confianza, conservarán dicha calidad, con las implicancias que de ello se derivan.

Por lo tanto, y sin perjuicio de la entrada en vigencia del citado DFL N° 37, de 2003, el recurrente continuó desempeñando un cargo de exclusiva confianza, de modo que la petición de renuncia no voluntaria formulada por la autoridad administrativa competente se encuentra ajustada a derecho, toda vez que constituye el ejercicio de una facultad privativa de dicha superioridad que expresa su voluntad de remover de su cargo al servidor, bajo apercibimiento de declarar vacante su empleo.

En consecuencia, en armonía con lo informado en el dictamen N° 37.262, de 2007, de este órgano Contralor, y atendido lo dispuesto en el inciso final del artículo 49 de la ley N° 18.575, según el cual los funcionarios de exclusiva confianza son aquellos que están sujetos a la libre designación y remoción de la autoridad facultada para disponer el nombramiento, la solicitud de renuncia no voluntaria efectuada por el Director del Servicio de Salud Metropolitano Occidente al recurrente resulta plenamente válida.

En cuanto atañe, ahora, a lo solicitado por el señor XX en orden a que se deje sin efecto el oficio N° 19.678, de 2007, mediante el cual este Organismo Contralor devolvió sin tramitar la resolución N° 143, de 2007, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, que disponía su contratación como Médico Cirujano con 11 horas semanales en el Hospital de Peñaflor, por el período comprendido entre el 1° y el 22 de abril de 2007, cabe señalar que consultados los registros de este Ente Fiscalizador, se constató que mediante resolución N° 142, de 2007, de la mencionada institución de salud, el peticionario fue nombrado Director del Hospital de Peñaflor, en calidad de suplente, por el período comprendido entre el 1 ° y el 22 de abril del mismo año.

Por tal razón, mediante oficio N° 19.678, de 2007, esta Contraloría General devolvió sin tramitar la resolución, N° 143, antes referida, en atención a que el señor XX estaría desempeñando, simultáneamente, entre el 1° y el 22 de abril de 2007, dos cargos en el citado recinto hospitalario: el de Médico Cirujano, con 11 horas semanales y el de Director suplente, empleo este último que tiene la naturaleza de Alta Dirección Pública y, por ende, de dedicación exclusiva, conforme lo consagra el artículo sexagésimo sexto de la aludida ley N° 19.882.

Al respecto, es dable puntualizar, como se indicara por este Organismo Contralor en los dictámenes N°s 33.452, de 2003 y 58.155, de 2006, que la dedicación exclusiva constituye una especial modalidad de desempeño de un empleo público que implica que quienes sirvan esa clase de cargos, deben dedicar todos sus esfuerzos laborales sólo al ejercicio de dicha plaza, de suerte tal que les resulta vedada la realización de otra actividad laboral remunerada, cualquiera que esta sea.

Lo anterior, por lo demás, es concordante con la importancia de los empleos calificados de Alta Dirección Pública, correspondientes a los dos primeros niveles jerárquicos de la institución respectiva, conforme lo prescribe el artículo trigésimo séptimo de la citada ley N° 19.882, lo que justifica que quienes los desempeñen se dediquen únicamente al desarrollo de tales plazas, como se ha precisado en el dictamen N° 7.212, de 2007, de esta Entidad Contralora.

En consecuencia, de conformidad al criterio contenido en el dictamen N° 44.902, de 2006, de esta Contraloría General, cabe concluir que el cargo de Director del Hospital de Peñaflor es incompatible con el cargo de Médico Cirujano con 11 horas semanales, no siendo posible dejar sin efecto el oficio N° 19.678, de 2007, por el que esta Entidad Fiscalizadora devolvió sin tramitar la citada resolución N° 143, de 2007, del Servicio de Salud Metropolitano Occidente.