Dictamen N° 7426

Texto del dictamen

N° 7.426 Fecha: 14-II-2008

La División de Toma de Razón y Registro, ha solicitado que se precise el alcance de la norma contenida en el artículo 13 de la ley N° 18.216, ya que, en su opinión, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 18.657, de 2001, 2.614, de 2002, 77 y 10.217, ambos de 2003, se encontraría en contradicción con lo que en ese precepto se expresa.

En relación con la materia, cabe manifestar que por medio de los pronunciamientos a que se refiere la División de Toma de Razón y Registro, se ha señalado que la omisión de anotaciones penales en los certificados de antecedentes, efectuada de acuerdo a lo prescrito en el artículo 29 de la ley N° 18.216, no favorece a los funcionarios de las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública y de Gendarmería de Chile para efectos de la permanencia en dichas instituciones, de tal forma que, no obstante la remisión condicional de la pena que pueda beneficiar a alguno de aquéllos, el servidor de que se trate incurrirá en una inhabilidad sobreviniente, por lo que, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 54, letra c), y 64 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ese funcionario debe cesar en funciones.

Expuesto lo anterior, es necesario manifestar que, según lo prescrito en el artículo 54, letra c), del citado texto orgánico constitucional, de conformidad con la modificación que le introdujo la ley N° 19.653 agregándole un Título III, no pueden ingresar a cargos en la Administración del Estado las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.

Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el artículo 64 del mismo ordenamiento, y según la modificación antes referida, si un funcionario es afectado por alguna de las causales que se señalan en el aludido artículo 54, se encuentra en el imperativo de declarar ese hecho a su superior jerárquico, debiendo; además, en ese mismo acto, presentar su renuncia, ya que en el evento de no cumplir con dicho mandato, será sancionado con la medida disciplinaria de destitución.

Como puede advertirse, con motivo de las modificaciones introducidas por ley N° 19.653, a la citada preceptiva orgánica, el impedimento para ingresar a la Administración Pública está dado por la existencia de una sentencia condenatoria por un crimen o simple delito en contra de la persona de que se trate.

Además, cuando una sentencia como la anotada afecta a quien ya ha adquirido la calidad de funcionario, provoca una inhabilidad que impide que aquél continúe desarrollando sus labores en el respectivo servicio público.

A continuación, es necesario manifestar que, según lo ordenado en el inciso primero del artículo 29 de la ley N° 18.216, el otorgamiento por sentencia ejecutoriada de alguno de los beneficios previstos en ese texto legal, esto es, remisión condicional de la pena, reclusión nocturna o libertad vigilada, a quienes no hayan sido condenados anteriormente, tiene mérito suficiente para la omisión, en los certificados, de antecedentes, de las anotaciones a que dio origen la sentencia condenatoria.

Conforme a lo señalado en el inciso segundo de la misma disposición legal, el cumplimiento satisfactorio de las citadas medidas alternativas produce la eliminación definitiva de tales antecedentes prontuariales, "para todos los efectos legales y administrativos".

Enseguida, se debe expresar, en lo que interesa, que el inciso tercero del aludido artículo 29, exceptúa de la omisión antes indicada, a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas, de Orden y Gendarmería de Chile.

Al respecto, es importante destacar que, claramente, esta norma exime de la aplicación de lo previsto en los aludidos incisos primero y segundo, entre otros, a los certificados que se otorguen para "ingresar" a las mencionadas instituciones.

En, relación con lo anotado, se debe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del decreto N° 64, de 1960, del Ministerio de Justicia, el certificado de antecedentes "es un documento público que acredita si una persona determinada registra anotaciones judiciales en su prontuario", de lo que se colige que si este instrumento es emitido con exclusión de tales anotaciones, en virtud de una disposición legal que así lo ordena, el favorecido con la omisión o eliminación de esos antecedentes prontuariales debe ser considerado como si no hubiese sufrido condena alguna, para todos los efectos legales y administrativos.

Ahora bien, en este punto, cabe hacer presente que esta Contraloría General ha señalado en sus dictámenes N°s. 18.657, de 2001, 2.614 y 3.237, ambos de 2002, 10.217, de 2003 y 50.513, de 2005, que si bien los incisos primero y segundo del artículo 29 de la ley N° 18.216, establecen que el otorgamiento de alguno de los beneficios alternativos a la privación de libertad, da lugar, de un modo general, a la omisión, para todos los efectos legales y administrativos, de los respectivos antecedentes prontuariales, el inciso tercero de la citada disposición exceptúa expresamente de ese beneficio a los certificados que se otorguen para el ingreso a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública -Carabineros de Chile y Policía de Investigaciones de Chile- y de Gendarmería de Chile.

En consideración a lo anterior, la aludida jurisprudencia ha expresado que tratándose de los servidores de las mencionadas instituciones que son favorecidos con alguna de las señaladas medidas y aun cuando no cumplan con privación de su libertad, la sentencia que, como consecuencia de un crimen o simple delito les ha sido aplicada, hace que dichos funcionarios incurran en una de las inhabilidades sobrevinientes a que alude el artículo 64 de la ley N° 18.575, lo que los obliga a su alejamiento del servicio, ya que a falta de reglas especiales en relación con dicho aspecto, deben cumplirse los mismos requisitos tanto para el ingreso como para la permanencia en la respectiva institución.

No obstante, en la situación en examen, debe tenerse en consideración lo prescrito en el artículo.13 de la mencionada ley N° 18.216, según el cual si alguna de las medidas que indica -remisión condicional y reclusión nocturna-, se impusiere al personal de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile "mientras estén en servicio", se deberán observar las normas que expresamente se prevén.

Agrega el mismo precepto, en su inciso final, que si el beneficiario "deja de pertenecer" a la institución durante la época de cumplimiento de alguna de las medidas antes mencionadas, el tiempo transcurrido deberá ser considerado de acuerdo con las reglas que se señalan.

Como puede advertirse, la norma contenida en dicho artículo 13 establece la forma en que debe darse cumplimiento a las medidas de remisión condicional de la pena o de reclusión nocturna a que pueda encontrarse sometido un miembro de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile.

En este sentido, entonces, debe destacarse que no obstante que en el inciso tercero del mencionado artículo 29 de la citada ley N° 18.216, se ha establecido que, para los efectos del ingreso a las referidas instituciones la remisión condicional de la pena o la reclusión nocturna que pueda favorecer a una persona condenada, debe registrarse en los certificados que se otorguen para tal efecto, si un funcionario de los que se trata es favorecido con alguna de esas medidas, de acuerdo con lo señalado en el mencionado artículo 13, ha podido continuar en servicio.

Atendido lo expuesto, lo prescrito en el artículo 13 debe ser entendido no sólo como un mandato en cuanto a la forma en que debe darse cumplimiento a las medidas de remisión condicional de la pena o de reclusión nocturna a que pueda encontrarse sometido un servidor de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile, sino que, también, como expreso reconocimiento en cuanto a que la concesión de alguno de los beneficios alternativos que prevé la ley N° 18.216, no obliga al respectivo servidor a alejarse de la institución.

En este orden de ideas, se debe manifestar que si se estimara que los integrantes de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile al ser objeto de una condena, deben cesar en funciones aun cuando puedan haber sido beneficiados con alguna de las medidas alternativas que prevé la señalada ley N° 18,216, el mencionado artículo 13 no recibiría aplicación ninguna, ya que de su claro tenor se desprende que lo que en él se señala es, precisamente, tal como ya se indicó, la forma en que dichos funcionarios deben cumplir con las referidas medidas alternativas y, para tales fines, como inequívocamente se colige del tenor literal del inciso primero de dicha disposición, ello ocurre mientras se encuentren en servicio.

Además, debe señalarse que, para los efectos de cumplir con las condiciones de residencia y ocupación que, según lo dispuesto en el artículo 5° de la ley N° 18.216, deben imponerse a quienes son favorecidos con alguna de las medidas alternativas en estudio, el inciso segundo del mencionado artículo 13, expresamente dispone que tratándose del personal que ahora nos ocupa, se entiende que cumple con las referidas exigencias, por el solo hecho de permanecer en servicio, lo que demuestra, una vez más, que los integrantes de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, al concedérseles alguna de las medidas alternativas en examen, pueden continuar ejerciendo sus respectivos empleos.

En este contexto, debe tenerse en cuenta, además, lo preceptuado en el artículo 2° transitorio de la ley N° 18.216, según el cual "lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 29 será aplicable también a quienes hubieren obtenido los beneficios del decreto ley N° 1.969, de 1977".

Pues bien, conforme a lo prescrito en este último texto legal -que modificó la ley N° 7.821-, tratándose del personal de las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile, "mientras esté en servicio", se entenderán que concurren por ese solo hecho, los requisitos de residencia y de ejercicio de una profesión o empleo que, para el otorgamiento de la remisión condicional de la pena, exigía el artículo 2° de la ley N° 7.821.

Como puede advertirse, entonces, de la normativa recientemente aludida, se desprende que desde antes de la vigencia de la ley N° 18.216, se ha reconocido el derecho de los servidores de que se trata, para continuar en servicio cuando hayan sido acreedores de la remisión condicional de una pena, beneficio que, precisamente, se pretendió no alterar con la vigencia de la ley N° 18.216, ya que en ésta, a través de dos de sus disposiciones -artículos 13 y 2° transitorio- ha confirmado la permanencia de tal prerrogativa.

De lo antes expresado y luego del nuevo estudio realizado, aparece que procede reconsiderar el criterio contenido en los dictámenes precedentemente indicados, en orden a que no existían reglas especiales en relación con esta materia y que, por consiguiente, a aquéllos les afectaba la inhabilidad sobreviniente establecida en el artículo 64 de la ley N° 18.575.

Lo anteriormente expuesto se ve confirmado con la historia fidedigna del establecimiento de la ley N° 18.216, ya que, según consta en el respectivo mensaje, la finalidad tenida en consideración para legislar en la materia en estudio, fue la de facilitar la reincorporación al medio laboral de las personas que, por primera vez, hayan sido condenadas; es por ello que en el artículo 31 -actual 29-, se dispuso la omisión en los certificados de antecedentes de las anotaciones que originen la sentencia y la eliminación definitiva de los antecedentes prontuariales, desde el término del cumplimiento satisfactorio de la medida alternativa de que se trate.

Por lo tanto, si no se confiere el alcance referido a la normativa de la ley N° 18.216, no se obtendrá, respecto del personal en cuestión, la finalidad perseguida por el legislador y, por ende, los favorecidos con alguna de las medidas previstas en dicho cuerpo legal, quedarían no sólo exonerados de su empleo, sino que, en el evento de que esa inhabilidad sobreviniente no sea declarada conforme a lo ordenado en el inciso tercero del artículo 64 de la ley N° 18.575, estarán, además, impedidos para reincorporarse a la Administración, según lo preceptuado en la letra f) del artículo 38 de la ley N° 10.336.

En efecto, al no efectuarse la citada declaración, el alejamiento del respectivo servidor, se producirá por la aplicación de la medida disciplinaria de destitución según lo ordenado expresamente en el aludido inciso tercero, por lo que, en tal caso, el ex funcionario de que se trate, no podrá ingresar a la Administración, salvo que el Presidente de la República disponga su rehabilitación, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 38.

No obsta a lo expresado lo dispuesto en los artículos 64 y 54, letra c), de la ley N° 18.575, de acuerdo a los cuales quienes son afectados por una causal sobreviniente, como es el caso de una condena por crimen o simple delito, deben cesar en funciones, ya que, en tal evento, debe prevalecer lo ordenado en la ley N° 18.216, especialmente la intención claramente manifestada por el legislador a través de los artículos 13 y 2° transitorio de ese texto legal y que es la de reconocer el derecho de los trabajadores de las mencionadas instituciones para continuar en servicio cuando son favorecidos con alguna de las medidas previstas en la ley N° 18.216.

Sobre el particular, corresponde hacer presente que, según lo informado por la jurisprudencia administrativa a través, entre otros, de los dictámenes N°s. 16.641, de 2001 y 32.255, de 2002, los empleados de las demás entidades de la Administración, que han sido favorecidos con alguna de las indicadas medidas, no se encuentran afectados por la inhabilidad sobreviniente a que se refiere el artículo 64 de la ley N° 18.575, en relación con el artículo 54, letra c), del mismo cuerpo legal, toda vez que se ha entendido que, a su respecto, jamás ha existido condena alguna y, por ende, no se encuentran obligados a cesar en sus cargos.

Pues bien, concluir que los servidores de las Fuerzas Armadas y de Carabineros de Chile, deben abandonar su respectiva institución cuando son objeto de una condena por crimen o simple delito, no obstante de que hayan sido favorecidos con alguno de los beneficios contemplados en la ley N° 18.216, a diferencia de lo que ocurre con los empleados de otros organismos de la Administración, a los que en la misma situación se les permite continuar en su cargo, implica un trato diferente en relación con las garantías constitucionales establecidas en los N°s. 2, 16 y 17 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, la igualdad ante la ley, la libertad de trabajo y la admisión a todas las funciones o empleos públicos, sin otros requisitos que los que imponen la Constitución y las leyes.

Al respecto, resulta necesario hacer presente que esa desigualdad adquiere mayor relevancia si se considera que ella no deriva de la aplicación de una distinta normativa, sino que, por el contrario, tal distingo emana, básicamente, de la interpretación que se efectúa de la misma preceptiva, esto es, la contenida en los artículos 54, letra c), y 64 de la ley N° 18.575, en relación con las disposiciones de la ley N° 18.216 precedentemente analizadas.

Ahora, en cuanto al personal de la Policía de Investigaciones de Chile, es necesario informar que a su respecto resulta plenamente aplicable lo manifestado en el presente oficio, ya que el hecho de que dicha institución no se encuentre mencionada en el indicado artículo 13 de la ley N° 18.216, no puede significar que, a su respecto, se haya querido efectuar una diferencia, en lo que interesa, en relación con el otro organismo que junto a ella integra las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, cual es Carabineros de Chile, según lo previsto en el artículo 101 de la Constitución Política.

Finalmente, en lo que dice relación con los empleados de Gendarmería de Chile, debe concluirse que si a alguno de ellos se les otorga alguno de los beneficios a que se refiere la ley N° 18.216, esta circunstancia tiene mérito suficiente para considerarlos, tal como ocurre con los demás funcionarios de la Administración, incluso los de las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública -según lo ya expresado-, como si nunca hubiesen sido condenados, por lo que tampoco ellos se verán obligados a cesar en funciones con motivo de la condena de que puedan haber sido objeto, ya que el hecho de que dicha entidad no se encuentre entre aquellas a que alude el mencionado artículo 13, no significa que la intención del legislador haya sido la de privarlos de los derechos establecidos en el artículo 29 de ese cuerpo legal.

En efecto, según ya se manifestó, ése no ha sido el objetivo ni el espíritu tenido en consideración al regularse la materia en estudio, sino que, por el contrario, la finalidad de las disposiciones en examen no es otra que favorecer de igual forma a todos las personas que se encuentren en la misma situación en análisis, esto es, gozar de algunas de las medidas alternativas antes mencionadas.

Por consiguiente, cumple esta Contraloría General con manifestar que el otorgamiento de cualquiera de los beneficios previstos en la ley N° 18.216 a los funcionarios de la Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública o de Gendarmería de Chile, les permite ser considerados como si nunca hubiesen sido condenados y, por ende, no se encuentran, obligados a cesar en funciones.

Se dejan sin efecto, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 18.657, de 2001, 2.614 y 3.237, ambos de 2002; 10.217, de 2003 y 50.513 de 2005 y toda jurisprudencia contraria a lo expresado en el presente oficio.