Dictamen N° 7441

Texto del dictamen

N° 7.441 Fecha: 14-II-2008

Las Subsecretarías de Transportes y de Vivienda, y Urbanismo, la Dirección Nacional de Personal de Carabineros de Chile y; doña L.C., se, han dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento sobre diversas. materias relacionadas con la bonificación .especial de retiro del artículo sexto transitorio, y siguientes de la ley N° 20.212.

Sobre el particular, esta Entidad Fiscalizadora estima menester, efectuar, previo a la resolución de las interrogantes planteadas, algunas consideraciones preliminares.

En primer término, cabe establecer, si la bonificación de que se trata. se otorga sólo a quienes, a la fecha de entrada en vigor del recién citado cuerpo legal, se encontraban desempeñando un, único cargo de carrera, a contrata o contratado bajo las normas de Código del Trabajo, o también procede respecto de quienes, conservando una plaza de carrera, ejercían a esa data un empleo en una calidad diversa a las antes aludidas y, en este último evento, si el funcionario debe, para gozar de ese beneficio, cesar en todos sus cargos o sólo en aquel en virtud del cual se otorga el bono.

En este orden de ideas, es dable mencionar que el artículo sexto transitorio de la ley N° 20.212 establece un bono de retiro de naturaleza laboral para el personal afiliado al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500; de 1980, que, a la fecha de entrada en vigencia del cuerpo de normas citado en primer término, "desempeñe un cargo de carrera o a contrata y al contratado- conforme al Código del Trabajo" en las entidades que precisa y. que cumpla con los requisitos fijados en el artículo séptimo transitorio del mismo texto legal, entre los cuales interesa, destacar el signado con el numeral. 3), que exige cesar, en "el cargo o terminar el contrato de trabajo" por  renuncia voluntaria o por aplicación del inciso primero del artículo 161 del aludido texto laboral, en los plazos que fija.

Luego, si bien de los términos empleados en la norma que acaba de reseñarse, pudiera colegirse que el bono de retiro sólo procede si el funcionario se encuentra desempeñando; al momento de entrar en vigencia la ley N° 20.212, esto es, el 29 de agosto de 2007 -data de su publicación-, exclusivamente un cargo, y que éste sea de carrera, a contrata o contratado bajo las normas del Código Laboral, plaza que, en esa perspectiva, es la única que sería menester abandonar para acceder a ese beneficio, lo cierto es que tal conclusión debe necesariamente desecharse luego de las modificaciones que el artículo 32, letra c), de la ley N° 20.233, introdujo en el artículo noveno transitorio de la ley N° 20.212.

Al respecto, conviene mencionar que el citado precepto transitorio dispone que el monto del beneficio se expresará en unidades tributarias mensuales correspondientes al mes en que el funcionario haya cesado en su cargo o terminado su contrato de trabajo, ascendente a 311 de esas unidades para el estamento Auxiliar y Administrativo, a 404 para el estamento Técnico, y a 622 para el estamento Profesional, Directivo y Fiscalizador.

Añade esta norma que para estos efectos, se entenderá por profesionales, además de los pertenecientes al respectivo estamento, a todos los funcionarios que perciban las asignaciones que indica en los casos a que se refieren los preceptos que cita, así como todos aquellos que estén en posesión de un título profesional otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o reconocido por éste.

Ahora bien, la reforma legal antes aludida incorporó dos nuevos incisos -el tercero y cuarto- a la preceptiva que acaba de citarse, el primero de los cuales prescribe que "respecto de los funcionarios que siendo titulares de un cargo de carrera desempeñaren otro en calidad de suplentes, el monto del bono a que se refiere el inciso primero se calculará respecto del estamento en que tuviere la titularidad de su cargo de carrera" y, el segundo de los mencionados, que "los funcionarios a contrata que reúnan las exigencias de los artículos precedentes y que en los últimos veinticuatro meses anteriores a la dejación voluntaria de su empleo hayan cambiado la calidad jurídica de su designación, pasando desde un cargo de planta a un empleo a contrata, el monto del beneficio a que se refiere el inciso primero será el que correspondiere al grado original de planta que poseía al momento de cambiar la calidad jurídica".

Como puede desprenderse de los incisos transcritos, es forzoso concluir que el legislador contempló la posibilidad de que accedan al mencionado bono los funcionarios que ejercen, a la fecha antes referida, empleos que no obstante no tener las calidades que exige, en principio, el artículo sexto transitorio -esto es, un empleo de carrera, a contrata o contratado bajo la normativa laboral común-, son compatibles con aquellos cuya propiedad se conserva y que sí poseen alguna de las calidades recién anotadas y que, en rigor, permiten gozar de ese derecho.

Así entonces, en lo que interesa para la resolución de las consultas planteadas, en aquellos casos en que el funcionario se desempeñaba, al 29 de agosto de 2007, en calidad de suplente en un cargo de la planta, condición que es ajena a la carrera funcionaria -según aparece de lo dispuesto en la normativa contenida en la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y lo resuelto por este Organismo Fiscalizador, entre otros, en su dictamen N° 25.159, de 2007-, conservando a esa época sólo la titularidad de un empleo que sí tenía la condición de carrera, puede acceder al bono de retiro en análisis, con la peculiaridad de que el estamento que debe ser considerado para determinar el monto del beneficio es aquel al que pertenece el cargo de carrera y no el que integra el empleo que desempeña en carácter de suplente.

En esté orden de ideas es oportuno señalar que si bien el inciso tercero del citado artículo noveno transitorio no alude a la situación de quien ejerce un cargo de exclusiva confianza -también ajeno a la carrera funcionaria, conforme aparece de lo dispuesto en el ya mencionado cuerpo estatutario-, es dable colegir que el indicado precepto es igualmente aplicable al desempeño en ése tipo de plazas, toda vez que existe la misma razón para conceder el bono en cuestión tanto al suplente que consérvala propiedad de un cargo, como al servidor de exclusiva confianza que  mantiene también un empleo de carrera en ese carácter.

En efecto, de la historia del establecimiento de la ley N° 20.212, contenida, entre otros, en el mensaje con que el Ejecutivo acompañó la respectiva iniciativa, legislativa. á la Cámara de Diputados; así como las intervenciones del senador Camilo Escalona al informar el  proyecto en el Senado, aparece que la voluntad, tanto, del Gobierno cómo del Congreso, fue la de establecer, mediante la bonificación al retiró en análisis, un sistema que promueva el alejamiento de la Administración del Estado y que las pertinentes  desvinculaciones provoquen un reforzamiento de la carrera funcionaria, al permitir la renovación de las dotaciones, mejorando así la calidad de los servicios públicos, objetivos que se verían notoriamente: afectados si se niega el bono a quienes conservaban la propiedad de un cargo de carrera y desempeñaban uno en calidad de suplente o de exclusiva confianza, obstruyendo así la carrera del resto de los funcionarios que, pueden acceder al empleo que integra ese ordenamiento de cargos y a los que se generen con dicha promoción.
 
Luego, pueden acceder al bono de incentivo al retiró del artículo sexto transitorio de la ley N° 20.212, aquéllos  servidores que, no obstante ejercer un empleo de exclusiva confianza  a la data de entrada en vigor de ese texto normativo, han mantenido a esa misma fecha la titularidad de una plaza de carrera, evento en el cual, al igual que el caso anterior, el estamento a tener en consideración para los efectos de establecer la cuantía  del beneficio, será aquel en el que se encuentra el cargo que posee esta última condición.

Cabe advertir que lo expuesto sólo es procedente en la medida que el, interesado tenga dos empleos, uno de carrera, que conserva pero no ejerce, y  otro que sí desempeña en calidad de suplente o de exclusiva confianza, toda vez que si posee un único empleo en alguna de las calidades mencionadas en último término, rige plenamente a su respecto lo prescrito en el inciso primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 20.212, que exige el desempeño, a la fecha de entrada en vigencia de ese cuerpo legal, entre otros, de un cargo de carrera, carácter que, cómo ya se anotó, no tienen aquellos que se ejercen como suplentes o de exclusiva confianza.

Asimismo, y, en lo que atañe, al segundo aspecto preliminar antes anotado, es decir, si en la hipótesis de la existencia de cargos paralelos compatibles el funcionario debe, para gozar de  ese beneficio, cesar en todos sus empleos o sólo en aquel en virtud del cual se otorga el bono, es necesario hacer presente que todo lo expuesto con anterioridad implica, por cierto, que en el caso planteado, el servidor debe hacer abandono de todos los cargos que posee en la Administración del Estado, ya que, de lo contrario no se cumpliría la mencionada voluntad legislativa de establecer, a través del bono de que se trata, un sistema que promueva el alejamiento de ésta.

En efecto, si se permitiera que los empleados conserven las otras plazas paralelas que pudieren ocupar en algún organismo administrativo, y sólo renuncien a aquella en virtud de la cual se concede el bono, no se lograría el objetivo ya indicado, obstruyendo así la carrera funcionaria del resto de los empleados de la respectiva entidad.

Corrobora lo mencionado, lo establecido en el artículo décimo séptimo transitorio de la ley N° 20.212, que expresa que "los funcionarios que cesen en sus cargos o empleos y perciban el bono a que se refiere el inciso primero del artículo sexto transitorio de esta ley no podrán ser nombrados ni contratados, ya sea a contrata o sobre la base de honorarios, en ninguna de las instituciones que conforman la Administración del Estado, durante los cinco años siguientes al término de su relación laboral, a menos que previamente devuelvan la totalidad del beneficio percibido, expresado en unidades tributarias anuales, más el interés corriente para operaciones reajustables".

Luego, la circunstancia de que la norma recién transcrita imponga a quienes hayan percibido el beneficio en estudio, una inhabilidad para ingresar, en cualquier calidad, a un organismo de la Administración del Estado por un lapso determinado, reafirma lo colegido en orden a que la finalidad que persigue la ley es que los funcionarios que se encuentren en la condición que señala, abandonen la Administración del Estado, haciendo dejación de todos los empleos que ocupen en ella y no sólo de aquel o aquellos que dan derecho a tal bonificación.

Un criterio diferente obligaría a entender que quienes obtienen el bono de incentivo al retiro con ocasión de haber cesado en uno de los cargos que poseen, podrían conservar cualquier otro empleo compatible, manteniéndose en un organismo público, a diferencia de aquellos que ejercían un único empleo, quienes no podrían mantener sus vínculos laborales con la Administración del Estado, a través de nuevas designaciones, nombramientos o contrataciones, a menos que devuelvan dicho bono, sin que se adviertan las razones para tal diferencia.

Efectuadas las consideraciones precedentes, y en lo que atañe al estamento a considerar para determinar el monto de la bonificación de retiro de un funcionario que, conservando la titularidad de un cargo de carrera, ha sido contratado asimilado a un empleo perteneciente a un escalafón diverso, interrogante respecto de la cual se requiere una respuesta, cabe colegir, según lo dispuesto en el inciso tercero del artículo noveno transitorio de la ley N° 20.212, que en el evento que el cambio de calidad jurídica se haya producido en los últimos veinticuatro meses anteriores a la dejación voluntaria de su empleo, debe estarse al estamento al que pertenece la plaza de carrera cuya propiedad conserva y, en caso contrario, al estamento al que ha sido asimilado el empleo a contrata que desempeñaba a la fecha de entrada en vigor de la citada ley.

En complemento de lo anterior, y en lo que dice relación con otras de las preguntas efectuadas, es menester añadir que, en la medida que satisfagan las demás exigencias legales, tienen derecho al beneficio de que se trata quienes, a la data de entrada en vigencia de la ley N° 20.212, desempeñaban un cargo de exclusiva confianza o uno en calidad de suplente, conservando la titularidad de un empleo de carrera -con la particularidad de que el estamento a considerar para la determinación de la cuantía del beneficio es aquel al que pertenece esta última plaza-, prerrogativa de la cual carecen los servidores que sólo ejercen un cargo en calidad de suplente o de exclusiva confianza, sin haber mantenido, en esa oportunidad, la propiedad de un cargo de carrera.

Asimismo, y en cuanto a lo solicitado por uno de los organismos requirentes, es preciso expresar, según lo ya anotado, que el funcionario, para gozar del bono de que se trata, debe cesar en todos los empleos compatibles que mantenga en la Administración del Estado, incluido el de profesor civil por el que se consulta, y no sólo a aquel en relación con el cual se le concede ese beneficio.

En relación ahora con el estamento a considerar para los efectos del bono en  análisis, respecto de quienes se encuentran amparados por lo dispuesto en el artículo 6° de la ley N° 19.179, materia sobre la cual igualmente se consulta,  cabe hacer presente que el artículo 5°, letra a) del aludido cuerpo legal, que modificó la Planta Nacional de cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y Servicios dependientes, dispuso que el personal que ocupaba, a la fecha de entrada en vigor de ese texto legal un cargo directivo que reuniera las condiciones que indica, podrá  ser encasillado en los cargos que menciona, entre los cuales se consideran, para los fines que interesan, algunos del estamento de Técnicos y otros del estamento de Administrativos, bajo las condiciones que fija.

Por su parte, el aludido artículo 6° de la ley, ya citada; prescribe que "el encasillamiento no afectará a la calidad jurídica del personal de planta, al tiempo de permanencia para la asignación de antigüedad y demás efectos estatutarios, al derecho a jubilación en relación con el beneficio derivado de desempeñar un cargo en la planta directiva o poseer un grado tope en la respectiva planta y cualquier otro beneficio relativo a su situación previsional y demás condiciones del personal, razón por la cual, no podrá significar disminución de remuneraciones, de bienios de qué esté gozando a la fecha del encasillamiento, ni la pérdida de otros beneficios".

Como puede apreciarse, el precepto recién transcrito otorga una protección  amplia a quienes, producto del encasillamiento dispuesto en la ley N° 19.179, debieron abandonar un cargo directivo para pasar a ocupar uno de un estamento diverso, razón por la cual esta Entidad de Control estima que, de satisfacer los demás requisitos legales, procede otorgar a esos servidores el bono de incentivo al retiro por el monto fijado para el estamento Profesional, Directivo y Fiscalizador, es decir, 622 unidades tributarias mensuales, dado que la plaza que poseían antes. del señalado proceso colectivo de nombramientos era de carácter directivo.

Finalmente, y en relación con la naturaleza de los organismos en que los interesados han podido prestar servicios, a fin de contabilizar esos lapsos de desempeño para la antigüedad exigida por el artículo séptimo transitorio de la ley N° 20.212, para tener derecho al bono en cuestión, aspecto sobre el cual también se solicita un pronunciamiento, cumple con hacer presente, conforme lo resolvió esta Contraloría General en el dictamen N° 49.152, de, 2007, que para tales efectos son útiles la labores prestadas en cualquier organismo de la Administración del Estado,  conforme se define esta última en el artículo 1° de la ley N° 18.575 -Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado-, sean estos centralizados o descentralizados.