Dictamen N° 4129

Texto del dictamen

N° 4.129 Fecha: 29-I-2008

Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, solicitando un pronunciamiento sobre la procedencia de que el Fondo Nacional de Salud -FONASA- exija garantías de fiel cumplimiento e incorpore multas por incumplimiento y una cláusula penal, en un convenio que este último organismo celebraría con el Servicio de Bienestar del Personal del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, destinado a la emisión y venta directa de órdenes de atención de salud (Bonos o BAS) a sus funcionarios afiliados al Fondo.

En su informe, el Fondo Nacional de Salud señala, en primer término, que no tiene la intención de exigir la garantía a que se refiere la entidad ocurrente, y que la cláusula respectiva fue incluida involuntariamente en el borrador que le fue remitido, y, enseguida, expresa, en síntesis, que en su opinión, resulta plenamente procedente la inclusión de multas o de una cláusula penal en los contratos que celebren entre sí los organismos de la Administración del Estado, atendido que, actuando dichas partes en un plano de igualdad, les serían aplicables las normas del derecho privado.

En relación con la materia, es conveniente precisar que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1° y 16 del Decreto N° 28, de 1994, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que aprueba el Reglamento General para los Servicios de Bienestar Fiscalizados por la Superintendencia de Seguridad Social, y con lo establecido en el Decreto N° 41, de 1995, de la misma Secretaría de Estado, reglamento del Servicio de Bienestar de que se trata, esta última dependencia carece de personalidad jurídica, por lo que corresponde que sus relaciones con terceros se materialicen a través de la pertinente autoridad superior.

A continuación, y sin perjuicio de lo señalado en el informe antes aludido, es útil recordar que la jurisprudencia de esta Entidad de Control, manifestada en sus dictámenes N°s 52.778, de 2005; 6.903, de 2002 y 17.744, de 2000, entre otros, ha puntualizado que, salvo norma legal expresa, entre órganos de la Administración del Estado no existe una obligación genérica de garantizar y asegurar el cumplimiento de los compromisos que contraigan en virtud de los convenios que celebran, por lo que no resulta procedente exigir a una de las partes la entrega de boletas bancarias de fiel cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Ello, por cuanto de conformidad con lo establecido en los artículos 2°, 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, los organismos pertenecientes a ella deben actuar de conformidad con la Constitución y las leyes, guardando el principio de competencia, así como los de responsabilidad, eficiencia y eficacia -entre otros-, cumpliendo sus cometidos coordinadamente y propendiendo a la unidad de acción, de manera que, cuando se vinculen a través de un convenio, debe entenderse que es la Administración del Estado la que adquiere los derechos y cumple con las obligaciones respectivas, tal como lo precisa el citado oficio N° 52.778, de 2005, "con sus medios y recursos y en cumplimiento de sus fines".

A lo anterior debe añadirse que, además de las normas y principios antes señalados, dichos organismos se encuentran en el deber jurídico de dar cabal satisfacción a su propio marco normativo y, por ende, de cumplir fielmente sus funciones así como los compromisos y obligaciones que contraigan como consecuencia de su desempeño.

Como es dable observar de lo expuesto, las mismas normas y principios recientemente expuestos, todos pertenecientes al ámbito del derecho público, llevan a descartar la procedencia -salvo autorización legal expresa-, del establecimiento de multas o cláusulas penales en los acuerdos de voluntades que celebren los servicios públicos entre sí, máxime cuando ello supondría, además, que dichas entidades reconocerían la posibilidad de incurrir en un eventual incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de los respectivos acuerdos de voluntades, y, por ende, en una infracción de los deberes que el ordenamiento jurídico en general, y su normativa orgánica en particular, les imponen.

Sobre la base de lo expuesto, corresponde indicar que no procede que el Fondo Nacional de Salud exija garantías de fiel cumplimiento, ni que incorpore multas o cláusulas penales en un convenio que celebraría con la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo, para los fines de la emisión y venta directa de órdenes de atención de salud por parte del Servicio de Bienestar de que se trata.