Dictamen N° 58629

Texto del dictamen

N° 58.629	Fecha: 26-XII-2007

La Contraloría Regional de Atacama ha remitido la presentación de profesional funcionario del Servicio de Salud de Atacama, y miembro de la sociedad "Servicios Médicos e Inversiones Leiva Limitada" (Lesermin Ltda.), la cual se adjudicó, a través de los procedimientos establecidos para los convenios marco en la ley N° 19.886, la prestación de los servicios de "Intervención quirúrgica integral de cataratas", en el contexto de la ley N° 19.966, sobre Régimen de Garantías en Salud.

El ocurrente indica que el Directorio de Compra Regional de Atacama le ha impuesto, como condición para ejecutar las prestaciones contratadas por la vía antes aludida, determinadas exigencias especiales de rendimiento en su desempeño funcionario, en relación con las intervenciones quirúrgicas de la misma índole, y requiere un pronunciamiento acerca de la procedencia de que la entidad aludida le señale dicho requisito, así como de la existencia de alguna incompatibilidad entre su condición de funcionario y su calidad de socio de la entidad privada que ejecutará las intervenciones de que se trata en virtud del convenio marco antes referido.

Requerido su informe, el Servicio de Salud de Atacama señala que las condiciones de la contratación en examen fueron fijadas por el Fondo Nacional de Salud en conjunto con la Dirección de Compras y Contratación Pública, y que a dicho Servicio sólo le corresponde su aplicación.

Hace presente, asimismo, que el mencionado Directorio de Compra, al elegir a la sociedad "Lesermin Ltda." para la ejecución de las cirugías de que se trata, acordó que el Director del Hospital de Copiapó fijaría al ocurrente "metas semanales a ejecutar en horario de su contrato", con lo cual aseguraría "que el profesional ha dado cumplimiento a su labor como funcionario público", impidiendo cualquier duda "respecto de un menor rendimiento en aras de obtener una lista de espera que sea resuelta a través del convenio marco citado".

Sobre el particular, es necesario hacer presente, en primer término, que el artículo 30°, letra d), de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, establece que una de las funciones de la Dirección de Compras y Contratación Pública, consiste en licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, y añade, en lo que interesa, que respecto de los bienes y servicios objeto de los citados convenios marco, los organismos públicos se relacionarán directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que por su propia cuenta obtengan condiciones más ventajosas, en los casos y con las salvedades que indica.

Por su parte, el Reglamento de dicho texto legal, aprobado por el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, dispone, en su artículo 2°, número 10, también en lo que interesa, que el convenio marco es un "procedimiento de contratación realizado por la Dirección de Compras, para procurar el suministro directo de bienes y/o servicios" a los organismos públicos afectos a las normas de esa ley, "en la forma, plazo y demás condiciones establecidas en dicho convenio".

Como es dable observar de lo expuesto, las condiciones de la respectiva contratación, incluida la configuración de las obligaciones del prestador, provienen enteramente de los términos establecidos al efecto en las bases de la licitación del convenio marco y en la oferta u ofertas aceptadas en dicho procedimiento, de manera que, cuando los organismos públicos interesados en los respectivos bienes o servicios generan la orden de compra que los vinculará directamente con tales adjudicatarios, deben adherir a las regulaciones así establecidas.

Señalado lo anterior, cumple advertir que mediante un convenio celebrado el 15 de julio de 2004, el Fondo Nacional de Salud encomendó a la Dirección de Compras y Contratación Pública la licitación de un convenio marco para la compra de los servicios de intervención quirúrgica integral de cataratas, con el fin de asegurar el cumplimiento de las garantías explícitas de salud que indica, cuando la demanda de tales procedimientos quirúrgicos exceda de las capacidades del sistema público de salud, y que de acuerdo con lo previsto en ese acuerdo de voluntades, la Dirección de Compras y Contratación Pública confeccionó las bases administrativas del concurso, y ambas entidades, en conjunto, elaboraron sus bases técnicas.

En este contexto, cabe hacer presente que el numeral 111.1 de las bases administrativas aprobadas al efecto dispone, en lo que interesa, que "cada establecimiento comprador, ya sea FONASA o los Establecimientos del SNSS por mandato de FONASA", emitirá "directamente la o las órdenes de Compra al o a los prestadores", previa autorización del Directorio de Compra, y añade, asimismo, que los mencionados prestadores, "para todos los efectos legales se relacionarán comercial y contractualmente de manera directa con FONASA".

En este punto, conviene señalar que el denominado "Directorio de Compra" ha sido establecido en las bases de los concursos en examen por iniciativa del Fondo Nacional de Salud con el único propósito de velar por la equitativa distribución de las órdenes de compra -provenientes de los Servicios de Salud o de los respectivos Establecimientos Asistenciales-, entre los proveedores adjudicados en los convenios marco de que se trata, finalidad a la cual propenderá mediante la previa aprobación de dichas órdenes, tal como se establece en el estatuto antes aludido.

Precisadas dichas circunstancias, es posible advertir que, en la especie, los prestadores adjudicados se vinculan, en lo que concierne a sus obligaciones, con el Fondo Nacional de Salud, y que los organismos públicos interesados en obtener las prestaciones correspondientes deben adherir alas condiciones contractuales pactadas al efecto, de manera que resulta improcedente, en la especie, que las personas que integran el referido "Directorio de Compra" - entre otros, el Director del Servicio de Salud de Atacama, la Directora Regional Norte del Fondo Nacional de Salud y el Director del Hospital de Copiapó-, hayan acordado en su sesión de fecha 04 de noviembre de 2005, efectuar a la sociedad Lesermin Ltda. exigencias diversas a las contenidas en el estatuto convencional respectivo, en los términos anotados.

Ello, atendido que la imposición de tales condiciones especiales, por la vía ya expuesta, introduce una alteración a los términos de la respectiva contratación, al supeditar la compra de los servicios quirúrgicos de que se trata a la verificación de exigencias no previstas ni autorizadas en las bases dictadas al efecto, vulnerándose con su establecimiento los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad entre los proponentes que deben presidir todo procedimiento licitatorio.

Asimismo, y desde otro punto de vista, cabe manifestar que los deberes y obligaciones que corresponde observar al ocurrente en su desempeño funcionario se encuentran determinados por lo dispuesto en el Estatuto para los Médicos-Cirujanos, Farmacéuticos, Bioquímicos y Cirujanos Dentistas, establecido en la ley N° 15.076, y supletoriamente, en el Estatuto Administrativo, contenido en la ley N° 18.834, de conformidad con los cuales es su superior jerárquico quien, en tal calidad, puede impartirle las instrucciones y órdenes directas necesarias para asegurar el debido desempeño de las labores correspondientes, siendo, además, dicha autoridad, y no otra entidad, el llamado a fiscalizar el fiel cumplimiento de los mismos, y de hacer efectiva la eventual responsabilidad administrativa que pudiere recaer en el interesado por su deficiente desempeño.

En otro orden de consideraciones, corresponde señalar que el artículo 4° de la ley N° 19.886, ya individualizada, establece que podrán contratar con la Administración, en dicho ámbito normativo, "las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e idoneidad técnica" y cumplan con los demás requisitos que indica, en tanto que su inciso cuarto prohíbe a los órganos de la Administración del Estado y a las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, "suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos" por los vínculos de parentesco que indica, "ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas".

Atendido lo expuesto, es necesario concluir que, en este caso, la circunstancia de que el ocurrente sea funcionario del Servicio de Salud de Atacama y, además, socio de la empresa "Servicios Médicos e Inversiones Leiva Limitada", adjudicataria de la licitación de que se trata, no impide que la mencionada sociedad pueda celebrar el respectivo convenio, puesto que el ocurrente no posee la calidad de funcionario del Fondo Nacional de Salud, que es el organismo público con el cual la indicada sociedad suscribe el convenio en estudio.

Ahora bien, en cuanto a una posible vulneración de las normas de probidad contenidas en la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, por parte del aludido profesional funcionario, cabe manifestar que tampoco se advierte que en este caso se vulneren dichas disposiciones.

En efecto, el inciso primero del artículo 56° de la citada ley N° 18.575, establece el principio de que "todos los funcionarios tendrán derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley".

En este contexto, cabe observar que el artículo 54°, letra a), del mencionado texto legal dispone, en lo que interesa, que no podrán ingresar, o permanecer, en su caso, en cargos en la Administración del Estado aquellas personas que "tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración Pública", como tampoco "los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes" a la suma ya expresada, con el organismo de la Administración al que postula o al cual pertenece.

Por su parte, el artículo 56°, inciso segundo, del mismo cuerpo normativo, previene, en lo tocante a este pronunciamiento, que "son incompatibles con la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan".

Pues bien, como puede advertirse, ambas disposiciones suponen que la actividad del funcionario correspondiente se produzca en relación con el organismo de la Administración del cual depende, circunstancia que no se presenta en la especie, toda vez que, como ya se ha señalado, la contraparte de la sociedad "Servicios Médicos e Inversiones Leiva Limitada", para los efectos de que se trata, es el Fondo Nacional de Salud.

En razón de lo expuesto, cabe concluir que la sola circunstancia de que el ocurrente sea socio de la empresa adjudicataria del aludido convenio marco y que, además, invista la calidad de funcionario del Servicio de Salud tantas veces aludido, no constituye una infracción a las normas de probidad administrativa, ni le impide el respectivo ejercicio profesional.