Dictamen N° 57966

Texto del dictamen

N° 57.966 Fecha: 20-XII-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General Administrativo, grado 22° del Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Occidente, reclamando en contra de las medidas que lo afectan, adoptadas por la autoridad del Hospital, consistentes en la destinación de que fue objeto a contar del 1° de febrero de 2007, desde la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias (OIRS) a la Dirección del citado establecimiento de salud, y, del descuento de parte de sus remuneraciones efectuado en el mes de mayo de 2007, correspondiente a inasistencias a sus labores ocurridas en el mes de diciembre de 2006. Lo anterior, por cuanto, a su juicio, se habría vulnerado la normativa sobre fuero gremial prevista en la ley N° 19.296.

Por su parte, y a través del oficio ordinario N° 423, de 2007, el Director del referido Hospital ha solicitado a este Ente de Control un pronunciamiento sobre la legalidad de las medidas administrativas por las cuales reclama el recurrente, adjuntando un informe jurídico del establecimiento que dirige, contenido en el memorándum N° 77, de 20 de junio de 2007.

Asimismo, y a requerimiento de este Organismo de Control la citada autoridad ha informado mediante oficio ordinario N° 478, de 2007, en síntesis, que la destinación del funcionario fue motivada por "razones de adecuada gestión del recurso humano", y que se le asignó la misma función que cumplía anteriormente, mientras que el descuento de sus remuneraciones obedeció a que éste no comunicó en forma previa su intención de hacer uso del permiso que le franquea la ley, por lo cual las jornadas que no concurrió a su desempeño en el mes de diciembre de 2006, constituyen inasistencias injustificadas.

Sobre el particular, y en relación con el primer aspecto planteado por el recurrente, esto es, la destinación de que habría sido objeto, cabe manifestar que el artículo 25 de la ley N° 19.296, sobre Asociaciones de Funcionarios de la Administración del Estado, prescribe, en lo que interesa, que los directores de las referidas entidades gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en sus cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, lapso durante el cual, no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito.

Resulta útil anotar en torno a lo ordenado en el citado precepto, que la jurisprudencia administrativa ha precisado que lo que pretendió el legislador fue otorgar un derecho especial a los dirigentes gremiales, que la legislación aplicable no les confiere en virtud de su sola condición de empleados públicos, consistente en garantizarles el derecho a continuar desarrollando las mismas tareas que cumplían a la fecha de la correspondiente elección y a no ser trasladados de localidad (aplica dictamen N° 20.111, de 2007).

A su turno, se debe tener presente que el inciso segundo del artículo 31 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, previene que "a los jefes de servicio les corresponderá dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley les asigne".

Respecto a lo preceptuado en dicha norma, es menester recordar que la jurisprudencia administrativa ha declarado mediante los dictámenes N°s. 36.409, de 1998, 15.658, de 1999, y 39.991, de 2000, entre otros, que el fuero gremial no puede afectar la potestad que poseen las autoridades del organismo para disponer la adecuación o reestructuración del mismo, cuando las circunstancias lo hagan necesario, ya que esta facultad tiene como finalidad la de mejorar la labor del servicio en virtud de consideraciones de bien común, por lo que no puede ser restringida por una norma destinada a amparar una actividad gremial, que pese a su importancia, resguarda esencialmente el interés de los afiliados a la respectiva asociación de empleados, a diferencia de aquélla que es fundamental en el logro eficiente de las funciones de un servicio público, lo que beneficia a toda la comunidad, de modo tal que puede destinar a los servidores con fuero gremial siempre que realicen las mismas funciones que cumplían dentro del Servicio al momento de ser electos y en razón de un proceso de adecuación o reestructuración interna cuando las circunstancias así lo exijan o lo hagan conveniente.

Ahora bien, se ha tenido a la vista el informe elaborado por la Asesoría Jurídica del Hospital de que se trata -memorándum N° 77, de junio de 2007-, adjunto al oficio informe de la autoridad del mismo, en el cual se señala que a raíz de que no prosperó la implementación de la Oficina de Informaciones, Reclamos y Sugerencias del establecimiento (OIRS), conforme a las expectativas que motivaron su creación, el Director decidió destinar al reclamante, a contar del 1° de febrero de 2007, a la Dirección del Establecimiento, asignándole la misma función que desempeñaba en dicha dependencia, la cual estaba orientada a satisfacer y direccionar adecuadamente los reclamos, sugerencias y consultas de los funcionarios del Hospital, indicando que su labor administrativa consiste en detectar las necesidades que evidencian los funcionarios, a fin de contar con los insumos necesarios para que las instancias pertinentes puedan dar respuesta a ellos (Bienestar, Higiene y Seguridad, Entorno Laboral, entre otros), sin perjuicio de poder encomendarle otras actividades en el ámbito de su competencia, medida que se materializó por la resolución exenta N° 282, de 2007, y complementada por la N° 563, del mismo año, que se acompañan.

Del tenor de las razones expuestas por la autoridad para adoptar la referida medida y de los antecedentes adjuntos se desprende claramente que ésta ha derivado de la necesidad de la adecuación interna que hubo que implementar en el Hospital, por el término del funcionamiento de la Unidad en que se desempeñaba el recurrente, advirtiéndose que las labores que realiza en la dependencia a la que fue destinado son similares a las que cumplía anteriormente, de modo que en este aspecto no se ha vulnerado el fuero gremial del interesado.

Por otra parte, y en relación con el descuento de las remuneraciones efectuado en el mes de mayo de 2007, correspondiente a las inasistencias en que incurriera el recurrente en el mes de diciembre de 2006, cumple informar que los artículos 31 y 32 de la citada ley N° 19.296 se refieren a los permisos que se conceden a los directores de asociaciones de funcionarios que se constituyan en una repartición, servicio o establecimiento, en tanto que los artículos 58 y 59 del mismo texto legal, aluden a los que se pueden conceder a los dirigentes gremiales de federaciones y confederaciones.

Corresponde señalar sobre el tema, que del tenor de los certificados N°s. 192 y 297, ambos de 2007, de la Dirección del Trabajo, tenidos a la vista, aparece que el interesado tiene la calidad de director de la Asociación de Funcionarios Fenats Hospital Dr. Félix Bulnes Cerda, como también de la Federación Metropolitana de Funcionarios de la Salud, lo que hace aplicable a su respecto lo dispuesto en el artículo 59 de la ley N° 19.296, relativo, como se ha indicado, a los dirigentes gremiales de federaciones.

Pues bien, consigna el aludido precepto, en lo que interesa, el derecho de cada director de una federación o confederación, a que la respectiva repartición le conceda permisos para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 26 horas semanales, las cuales serán acumulables dentro del mes calendario.

A continuación, cabe anotar, que si bien el artículo 31 del referido cuerpo legal no establece ni la forma ni el método en que debe comunicarse a la jefatura que se hará uso de la franquicia que se contempla en dicha disposición, salvo que se pretenda cederlos o acumularlos, en cuyo caso la ley ordena que la comunicación pertinente tiene que ser por escrito y previa, en situaciones distintas a las aludidas, los dirigentes gremiales están obligados a dar aviso oportuno a la autoridad, pudiendo ello efectuarse verbalmente o por escrito (aplica dictámenes N°s 28.232, de 1997; 38.104, de 1998; 30.980 de 1999 y 33.054, de 2000, entre otros),

Del mismo modo, la jurisprudencia ha señalado que el hecho de dar aviso previo y oportuno, no implica que el desarrollo de las actividades gremiales quede supeditada a la discrecionalidad de la autoridad, la que se encuentra obligada a conceder el permiso de que se trate y más aún a facilitar la labor gremial dentro de su repartición, sino que tiene por finalidad permitir a la autoridad respectiva afrontar las alteraciones que se derivarán de la ausencia del dirigente y tomar las medidas de buena administración que estime convenientes (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 25.187, 47.271, y 47.716, todos de 1999 y 16.049, de 2000, entre otros).

Precisado lo anterior, cabe anotar que del estudio de la documentación existente sobre el caso se advierte que el dirigente gremial reclamante omitió avisar oportunamente acerca de los permisos gremiales que utilizaría durante el mes de diciembre de 2006. Por el contrario, en el aludido memorándum N° 77, de 2007, de la Asesoría Jurídica del Hospital en cuestión, se informa que de 19 días hábiles del mes indicado sólo hay registro de 10 días sin que conste aviso previo y oportuno de su parte por la utilización de los demás, procediendo a dar justificaciones a su ausencia recién el 14 de marzo de 2007, en circunstancias que el 22 de enero del mismo año un Auditor interno del Servicio ya había requerido tal información, no correspondiendo, por lo tanto, el pago de remuneraciones por tales días.

Sobre la base de las consideraciones expuestas, esta Contraloría General debe necesariamente desestimar la reclamación formulada por el recurrente.