Dictamen N° 56167

Texto del dictamen

N°  56.167 Fecha: 10-XII-2007

Con ocasión del Proyecto de Reforma Constitucional sobre Transparencia, Modernización del Estado y Calidad de la Política, presentado por la señora Presidenta de la República a la consideración de la Cámara de Diputados por mensaje N° 522-354, de fecha 6 de diciembre de 2006, la Contraloría General ha estimado oportuno dar a conocer a esa Honorable Comisión la opinión que le merece la proposición contenida en el numeral 7 de su artículo único, que reemplaza el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política, sobre funciones de la Contraloría General de la República.

Este proyecto tiene su origen en las proposiciones que hiciera a la Presidenta de la República una comisión de expertos convocada con el objeto de hacer proposiciones concernientes al fortalecimiento de la eficiencia, la objetividad, la responsabilidad pública y la calidad profesional de la gestión del Estado, y que fuera presidida por el actual Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción don Alejandro Ferreiro Yazigi.

Propuso, en lo pertinente, dicha comisión, redefinir las funciones de la Contraloría General de la República, que por ser la condición de un "servicio público de buen nivel", deben ser reformuladas para que "la Contraloría focalice su actividad en las tareas que le son más propias e insustituibles: la auditoría contable y el control de legalidad de los actos de la administración", debiendo precisarse, asimismo, cuales de las actuales funciones de la Entidad Fiscalizadora Superior "deben ser conservadas" y cuales "debieran ser ejecutadas por otros órganos".

Expresa el Mensaje que la "Contraloría General de la República es el principal instrumento de control de los órganos de la administración", por lo cual "es importante restarle aquellas atribuciones que no miran a la médula de su función, para que así pueda concentrarse con sus recursos en las tareas que la sociedad exige de ella". Y señala que la reforma que se propone busca ampliar la esfera de acción fiscalizadora del Organismo, en lo que atañe a las empresas del estado y a las personas jurídicas sin fines lucro que reciban fondos públicos.

Ahora bien, con tal objeto, sugiere el proyecto reemplazar el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política por el siguiente:

Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá la auditoría externa y el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades, de las empresas del Estado que no estén constituidas como sociedades anónimas o se rijan por las normas de tales sociedades, de las personas jurídicas sin fines de lucro que reciben fondos fiscales, respecto de esos fondos y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva. Con todo, para el juzgamiento de las cuentas que examine la Contraloría, será competente el Tribunal de Cuentas que determine la ley".

El exhaustivo análisis de esta proposición y su cotejo con la norma constitucional actualmente vigente, sugiere varias consideraciones.

1. La conveniencia de una reformulación. Este Organismo Contralor debe hacer presente, desde luego, que coincide en la conveniencia de hacer una reformulación del inciso cuya modificación se propone. Y entiende que la oportunidad de perfeccionar la norma contenida en el inciso primero del aludido artículo 98, junto con ser aprovechada para revestir de mayor claridad conceptual a los aspectos esenciales relacionados con el ámbito orgánico en el cual la Entidad Fiscalizadora Superior está llamada a intervenir, con sus funciones esenciales en el orden del control y de la fiscalización, y con los instrumentos específicos de que dispone con tal motivo, debería servir también para facilitar el avance de la Contraloría General hacia una realidad institucional capaz de responder con mayor plenitud y prontitud a las actuales exigencias que formula la sociedad civil a este Organismo, tanto en lo que su acción importa como garantía de sujeción de la Administración al ordenamiento como en lo que atañe al resguardo de los recursos públicos comprometidos en dicha actividad.

Desde ese punto de vista, el proyecto de modificación que es objeto de análisis tiene, a juicio de este órgano de Control, deficiencias, sobre las cuales enseguida se abundará.

2. Control de juridicidad y fiscalización del debido ingreso e inversión de los recursos públicos. Entiende, en primer lugar, que la norma propuesta incurre en una inexactitud conceptual al entender a la "auditoría externa" como función primordial de la Contraloría General, en circunstancias que las auditorías no son -junto con el control previo que se realiza por medio de la toma de razón y con los dictámenes obligatorios que emite- sino instrumentos calificados y preferentes del control de juridicidad y de la fiscalización del ingreso e inversión de los recursos públicos, que constituyen sí la esencia funcional que define a la Entidad como órgano autónomo constitucional. En otras palabras, tanto la faz jurídica como la financiera del control que ejerce el Organismo son susceptibles de realizarse por medio de las señaladas herramientas: las auditorías, la toma de razón y la emisión de dictámenes.


Este es el concepto funcional que debería ser recogido por el artículo 98 de la Constitución Política, si existe la intención de perfeccionar el precepto.

3. La fiscalización de las empresas estatales. Una dificultad no menos relevante es la que plantea la proposición normativa del Gobierno con respecto al ámbito de empresas estatales sujeto a la fiscalización del Organismo Contralor, particularmente la que concierne al control del ingreso y del gasto de las mismas, esto es, al compromiso de recursos públicos que implica la gestión de las mismas. Sobre el particular, es necesario precisar, desde luego, que las empresas estatales creadas por ley son parte integrante de la Administración del Estado; cualquiera que sea el estatuto jurídico por el que se regule su actividad. Ello es así, por cuanto derivan tales entes su especificidad empresarial del concepto genérico de "órganos y servicios creados para el cumplimiento de la función administrativa", en el cual los incluye expresamente -junto los demás que menciona- el artículo 1°, inciso segundo, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Así, entonces, las aludidas empresas públicas integran naturalmente el ámbito en el que la Contraloría General ejerce primordialmente sus funciones, cual es precisamente el de tales órganos y servicios, esto es, los que integran la Administración.

Por lo tanto, la Contraloría General debe manifestar su disconformidad con esta parte del proyecto, en cuanto pretende excluir a dichas empresas -las creadas por ley- de su fiscalización, si se rigen por las normas aplicables a las sociedades anónimas. Estas empresas públicas, aún en el caso de que tal sea su estatuto jurídico, tienen un fin de carácter público -han sido creadas y existen para satisfacer necesidades públicas-, ejercen atribuciones que son propias de los servicios públicos y, en fin, disponen de recursos públicos, razones que justifican precisamente su inclusión en el concepto de Administración del Estado, según lo preceptuado por la ya aludida Ley Orgánica Constitucional N° 18.575.

La cuestión relativa a la pertenencia de las empresas estatales creadas por ley a la esfera fiscalizadora de la Contraloría General de la República se soluciona con una mera referencia a los órganos y servicios de la Administración del Estado, que conforman el ámbito preeminente en el cual la Entidad Fiscalizadora Superior ejerce sus funciones de control jurídico y financiero. Así debería quedar expresado si lo que se quiere es perfeccionar el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política y adecuarlo a las actuales necesidades de fiscalización del sector público administrativo, evitando las impropiedades del texto sometido por el Gobierno a la consideración del Congreso Nacional.

Distinta es la situación de las empresas estatales (sociedades del Estado) que han sido constituidas como sociedades anónimas. Tales empresas -de cualquier tipo societario, vgr., anónimas, limitadas, etc.- son, desde el punto de vista orgánico y estatutario, empresas privadas en las cuales participan órganos estatales que han sido objeto para tal efecto de una habilitación legal, y no forman parte de la Administración del Estado. El ordenamiento jurídico vigente -especialmente, el artículo 16 de la Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General- ha precisado su intervención fiscalizadora en la actividad operacional de estas empresas, fundamentándola en la entidad de los recursos públicos comprometidos en la gestión de ellas, determinando al efecto un porcentaje mínimo de aporte, representación o participación del Estado en tales empresas como condición de tal fiscalización.

Si se trata de definir las reglas básicas de la esfera orgánica de competencia de la Contraloría General en el nivel constitucional, como parece por cierto recomendable, el nuevo texto del inciso primero del artículo 98 debería incluir, a su juicio, un criterio normativo de orden general sobre el régimen de fiscalización de estas empresas. Con todo, debería quedar entregada a la ley orgánica constitucional la definición de los fines, las condiciones y las modalidades de las pertinentes actividades de control, de manera análoga a la regulación actualmente contenida en el mencionado artículo 16 de la Ley N° 10.336.

Adicionalmente, la Contraloría General no puede dejar de comentar que, para fundamentar la exclusión de las empresas estatales -constituidas como sociedades anónimas o regidas por el estatuto jurídico de las mismas- de la fiscalización de este órgano de Control, ha solido esgrimirse el argumento consistente en que ellas se encuentran sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros, por lo cual la intervención de la Contraloría General supondría someterlas a una doble fiscalización. Sin embargo, se prueba el carácter sofista de este razonamiento con la consideración de que ambas entidades fiscalizadoras persiguen fines del todo distintos. La fiscalización de la Superintendencia está dirigida primordialmente, en lo que interesa, a velar porque las entidades que emitan valores o que participen en su intermediación cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y demás disposiciones que rijan su participación como agentes privados en el mercado de valores, sin que sea de su incumbencia ocuparse de la cautela de los recursos públicos involucrados en la gestión de tales entes. La Contraloría General, en cambio, fiscaliza con fines completamente distintos, especialmente con el propósito de fiscalizar el debido ingreso e inversión de los fondos públicos comprometidos en la gestión de dichas empresas, cualquiera que sea el estatuto jurídico al cual se encuentren sometidos. Estos aspectos de manera alguna conciernen a la Superintendencia de Valores y Seguros, como lo demuestra una somera lectura de sus atribuciones, enunciadas principalmente en el decreto ley N° 3.538, de 1980, que la creó, y en la Ley N° 18.045, sobre Mercado de Valores.

4. Examen y juzgamiento de las cuentas. Otro aspecto del proyecto de ley merecedor de un comentario incide en el juzgamiento de las cuentas de las personas que incurren en responsabilidad civil con motivo de la administración de fondos públicos. Dicha potestad jurisdiccional es una consecuencia de las atribuciones de la Contraloría General para examinar las cuentas que dichas personas que tienen la obligación de presentar conforme a lo que prescribe el artículo 85 de la Ley N° 10.336. La función de juzgamiento de cuentas se encuentra radicada en un tribunal cuya primera instancia es competencia del Subcontralor General, y consulta en fase de alzada la intervención de una instancia colegiada integrada por tres personas: el Contralor, que preside, y dos "abogados que hayan destacado en la actividad profesional universitaria, los cuales serán designados -al igual que sus reemplazantes- a propuesta en terna del Contralor General".

Pues bien, el proyecto de ley propone eliminar al juzgamiento de las cuentas del espectro funcional de la Contraloría General y entregar las atribuciones pertinentes a un Tribunal del todo desligado de ella, que, según lo sugiere el Mensaje, podría ser el Tribunal de la Contratación Pública.

La Contraloría General estima necesario hacer varias precisiones en relación con el contenido del proyecto, en esta parte.

Primeramente, debe hacer énfasis en la estrecha vinculación entre ambos órdenes de atribuciones, unas dirigidas a examinar y las otras a juzgar las cuentas. La manifestación especifica de la auditoría que es el examen de cuentas, consiste en un análisis sistemático de las labores que desarrollan los funcionarios y demás personas habilitadas por el ordenamiento para custodiar o administrar caudales públicos, y eventualmente se concreta en reparos a las respectivas rendiciones de cuentas, cuando la unidad del Organismo Contralor que ha realizado el examen estima fundadamente que existe responsabilidad pecuniaria del cuentadante en aquellas irregularidades o faltas que han ocasionado un perjuicio del interés fiscal. Y se entiende que existe también reparo cuando de las conclusiones de un sumario administrativo sustanciado por la Contraloría General se deduce que, adicionalmente a la responsabilidad disciplinaria, existe responsabilidad civil del funcionario inculpado.

La estrecha, necesaria y permanente relación de las funciones de control administrativo que realiza la Contraloría General con las de carácter jurisdiccional relacionadas con el juzgamiento de las cuentas, se expresa con toda claridad en la circunstancia de que precisamente los reparos constituyen la demanda en el procedimiento respectivo, por lo cual la recepción de tales reparos en el Juzgado de primera instancia y su notificación dan origen al juicio y traban la correspondiente relación procesal.

Pues bien, como el proyecto no pretende ciertamente innovar en lo que atañe a la necesaria vinculación entre el examen de cuentas como instrumento administrado por la Contraloría General y el juicio de cuentas, sino tan sólo radicar este último en un tribunal no inserto en su estructura orgánica, esta Entidad Fiscalizadora Superior cree preciso advertir acerca de las consecuencias negativas de una medida como la sugerida.

En primer lugar, por lo que podría ella significar en cuanto desaprovechamiento de las ventajas que supone, en términos de agilidad administrativa y de eficiencia procedimental, la radicación de ambas fases del control -la administrativa y la jurisdiccional- en el espacio común de la Contraloría General, y de la tramitación adicional y el entrabamiento que una realidad como la propuesta traería consigo. Adicionalmente, porque podría promover una desconsideración de la experiencia acumulada y de los criterios jurisprudenciales elaborados y desarrollados en los años de funcionamiento del Juzgado. Tal preocupación parece particularmente atendible, si se tiene presente el vuelco positivo ocurrido en el Juzgado con motivo de la segunda instancia colegiada creada por la Ley N° 19.817, que por cierto significó una importante superación de las críticas que solieron formularse al juzgamiento de las cuentas en términos de estricta sujeción a las normas del debido proceso y de adecuado reconocimiento de los derechos procesales.

Por lo cual, si lo deseable es aprovechar la experiencia acumulada para hacer menos azaroso el desenvolvimiento futuro del juzgamiento de las cuentas, no parece ahora conveniente la instalación del juicio en una realidad orgánica nueva, desconocedora de la especial materia que le será encomendada, sino que evaluar la estructura básica actual para introducir en ella los adicionales perfeccionamientos que pudieran ser aconsejables y consistentes con el reforzamiento del debido proceso, necesario en todo orden jurisdiccional. El primero de dichos mejoramientos podría ir dirigido a poner de manifiesto la independencia que el funcionario llamado a realizar, en la estructura orgánica de la Contraloría General, la función de Juez de Cuentas, tendría que tener con respecto al Contralor General, y debería suponer erradicar la competencia del Subcontralor General en la materia para depositarla en un servidor con dedicación especializada y exclusiva para ejercer la correspondiente jurisdicción, o, en su caso, radicar exclusivamente esta atribución en el Subcontralor, desligándolo del orden subrogatorio y funcional de la Entidad Fiscalizadora. El segundo podría encaminarse a consolidar la presencia del Tribunal de Alzada como entidad que, no obstante su arraigo orgánico en la estructura de la Entidad Fiscalizadora Superior, pudiera estar integrada en su totalidad por jueces designados por el Presidente de la República, a proposición del Contralor General, materias todas que son de fácil solución legislativa y que no inciden esencialmente en la reforma propuesta.

4. Contabilidad general de la Nación. El inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política reconoce a la Contraloría General la función de "llevar la contabilidad general de la Nación", función que el proyecto en examen propone erradicar de su ámbito funcional para incorporarlo, según lo explica el Mensaje, en la competencia de "un servicio público autónomo y funcionalmente dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio".

Sobre el particular, cabe advertir que, de acuerdo con el artículo 66 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera de Estado, aprobada por el decreto ley N° 1.263, de 1975, "los registros y estados contables primarios que determine el Contralor General y que informe sobre las operaciones presupuestarias, de fondos y bienes, deberán ser llevados por las unidades de contabilidad adscritas a los respectivos servicios". El artículo 67 del mismo cuerpo legal encarga a dichas unidades de contabilidad elevar "a la jefatura superior de cada institución los informes y estados necesarios sobre la marcha económico-financiera de las dependencias del servicio", agregando su inciso segundo que "será competencia de la Contraloría General de la República el control y la supervisión de las unidades mencionadas en los incisos anteriores, con el fin de mantener la coordinación y uniformidad del sistema".

Entiende este Organismo de Control que, en tal virtud, la función de llevar la contabilidad de la Nación quedó radicada en los distintos servicios, dejando en el ámbito de la Contraloría General sólo lo concerniente, según lo reconoce el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, al establecimiento de los principios, las normas y los procedimientos básicos por los que se regirá el sistema. Aparte de ello, la Entidad Fiscalizadora se limita a consolidar la información contable de los servicios públicos pertinentes .y a realizar, en ejercicio de sus funciones de fiscalización, la auditoría de los estados financieros que conforman la contabilidad general de la Nación.

En armonía con lo expresado, la eliminación de la función de "llevar la contabilidad general de la Nación", que propone el proyecto, se conforma al régimen de la aludida Ley Orgánica y es, por lo demás, lo que técnicamente corresponde. Por lo tanto, en esta parte, la Contraloría General concuerda con el proyecto.

Con todo, estima que la función normativa que a la Contraloría General le corresponde en la materia debe subsistir, por lo cual, para asegurar a nivel constitucional que así sea, el proyecto debería contener una disposición expresa sobre el particular.

5. Propuesta de la Contraloría General. Como corolario de todo lo anterior, la Contraloría General ha estimado entregar a la consideración de la Honorable Comisión su visión alternativa de lo que debiera ser el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política de la República:

"Artículo 98.- Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de juridicidad de los actos de la Administración del Estado y fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos de los órganos que la integran y de los demás organismos que determinen las leyes. Realizará preferentemente estos cometidos a través de las auditorías, de la toma de razón y de la emisión de pronunciamientos jurídicos obligatorios. Asimismo, establecerá las normas y los procedimientos a que debe ajustarse la contabilidad del Estado y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva."

Las entidades privadas en que el Estado tenga aporte, participación o representación, quedarán sometidas al control de la Entidad Fiscalizadora en los términos que señale la ley orgánica constitucional. La Contraloría General también fiscalizará a las personas y entidades del sector privado que reciban a cualquier título fondos del Estado, respecto del destino de esos recursos."

Examinará y juzgará las cuentas de los funcionarios y personas que reciban, custodien o administren recursos estatales, en las condiciones que establezca la mencionada ley orgánica constitucional."

Junto con superar las debilidades del texto proyectado, esta alternativa revela, a juicio de este Organismo Contralor, varios aspectos ventajosos:

i. Expresa con claridad la esfera funcional y orgánica en la cual la Contraloría General ejerce preeminentemente sus cometidos relacionados con el control de juridicidad y la fiscalización del ingreso e inversión de los fondos públicos;

ii. Señala también en forma muy precisa los instrumentos por medio de los cuales realiza preferentemente tales cometidos;

iii. Es clara también en prescribir que las entidades en que el Estado tenga aporte, participación o representación -entre las cuales hay que entender incluidas a las respectivas sociedades anónimas- quedan sometidas al control de la Entidad Fiscalizadora Superior. Será, con todo, la ley orgánica constitucional respectiva, la encargada de precisar las condiciones de dicha fiscalización;

iv. Consagra a nivel constitucional la fiscalización de la Contraloría General sobre las personas y entes del sector privado que reciban fondos del Estado, respecto destino de esos recursos;

v. Reconoce las atribuciones de la Contraloría General en orden a examinar y juzgar las cuentas de las personas que reciban, custodien o administren fondos estatales, y encomienda a la ley orgánica constitucional las condiciones de dicha fiscalización, entre ellas la conformación definitiva del Juzgado de Cuentas;

vi, Consagra a nivel constitucional la función normativa de la Contraloría General en materia de contabilidad general de la Nación, y

vii. Incluye una norma residual que permite a la ley orgánica constitucional encomendar a la Contraloría General funciones adicionales.

Entiende este Organismo Contralor que esta última propuesta responde a los objetivos que, a su entender, debería perseguir la reformulación del aludido inciso primero del artículo 98, pues lo mejora significativamente en términos conceptuales y define los aspectos normativos sobre la base de los cuales debería la Contraloría General continuar su avance hacia una realidad institucional capaz de responder de manera más plena a las exigencias que tanto la sociedad civil como el Estado demandan de ella.




 1 Prescribe el inciso primero del artículo 98 de la Constitución Política de la República:
"Un organismo autónomo con el nombre de Contraloría General de la República ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración, fiscalizará el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades; llevará la contabilidad general de la Nación, y desempeñará las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respectiva".