Dictamen N° 49619

Texto del dictamen

N° 49.619 Fecha: 5-XI-2007

Don LR y don AA en representación de la sociedad "Cuenca Ingenieros Consultores Limitada", se han dirigido a esta Contraloría General para reclamar en contra de la Comisión Nacional de Riego por haber dictado la resolución N° 68, de 2006, en cuya virtud puso término anticipado al contrato que suscribiera con la referida firma consultora "Ambiental Geomas Ltda.", para la ejecución del "Programa de Capacitación en Gestión Integrada de Recursos Hídricos".

Se hace presente que, mediante Ord. CNR N° 4.080, de 27 de noviembre de 2006, la Entidad contratante comunicó la decisión de poner término anticipado al contrato, determinación adoptada sin antecedentes, causa o hecho previo que lo justificara, violando de esta manera, a su juicio, los artículos 6° y 8° de la Constitución Política de la República y el artículo 13° de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Asimismo, se señala que los hechos y circunstancias mencionados en el texto del acto administrativo citado, que puso término al contrato no se ajustan a la realidad, por lo cual, a su juicio, no se configura la causal de " incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato", invocada por el Servicio.

En virtud de lo expuesto y como esta Entidad de Control tomó razón de la resolución mencionada solicita que se requiera a la Comisión Nacional de Riego para que invalide dicho acto, dejándolo sin efecto y así continuar con la ejecución del contrato o en su defecto suscribir uno nuevo.

Aduce también, que alguna de las personas mencionadas se encontraban incluidas en el organigrama definitivo del equipo de trabajo entregado al Servicio el 18 de diciembre de 2005 y aprobado a su juicio, a través de la visación del primer estado de pago. Estos profesionales trabajaron en el proyecto durante casi todo el año 2006, no habiéndose recibido objeciones a los informes que detallaban las actividades en las que participaron, por lo cual debería entenderse que se cumplió respecto de ellos el requisito de la aprobación exigida por parte de la Comisión Nacional de Riego.

Requerido el informe de rigor, mediante ORD. N°s 752 y 1.855, ambos de 2007, la Comisión Nacional de Riego señala, en síntesis, que de los procesos de fiscalización y control, la División de Estudios y Desarrollo de esa Comisión constató una serie de irregularidades en que habría incurrido la Consultora, los cuales figuran en los Memorándum N°s 104 y 160, de septiembre y noviembre de 2006, respectivamente, cuyas copias adjuntan.

Agrega el Servicio, que en el primero de los memorándum citados se deja constancia, además, del mal comportamiento de la Consultora Cuenca en la ejecución de los programas "Apoyo Técnico y Legal a Comunidades de Agua de la Cuenca del Choapa", que a la fecha de ese documento -5 de septiembre de 2006-, no había entregado el informe final corregido a pesar de todas las oportunidades que se le brindaron. Además, respecto del programa "Optimización Sistema de Riego Embalse Corrales, río Choapa", iniciado en julio de 2005, el cual debía terminar en diciembre del mismo año, a la data citada, no se había elaborado un Informe Final aceptable.

Al respecto, esta Entidad de Control cumple señalar, en primer término, que por resolución N°16, de 2005, de la Comisión Nacional de Riego, se aprobaron las Bases Administrativas y Términos de Referencia para la Ejecución del "Programa de Capacitación en Gestión Integrada de Recursos Hídricos". Luego, con fecha 19 de octubre del mismo año, se suscribió el contrato respectivo entre el Servicio ya mencionado y las empresas individualizadas en la referencia, aprobándose por resolución N° 27, de ese año, de la citada Comisión. Posteriormente, mediante resolución N° 42, de 27 de julio de 2006, se sancionó una modificación del contrato reemplazándose el calendario de pago, en términos de que el Estado de Pago N° 3 se cancelaría "contra aprobación de Informe N° 3, año 2006" y no "contra entrega informe N° 3, año 2006" como se había consignado primitivamente. Los referidos actos administrativos fueron tomados de razón, en su oportunidad por la Contraloría General.

Ahora bien, en el punto 6.2.2 de las bases rectoras del concurso, se estableció: "Aquellos profesionales, que figuren en la nómina definitiva que se establezca en la discusión del Contrato, no podrán ser sustituidos o eliminados por la firma consultora, salvo casos muy justificados, calificados como tales por la Secretaría Ejecutiva de la Comisión Nacional de Riego. El profesional saliente deberá ser reemplazado por otro que posea competencias técnicas y profesionales iguales o superiores a las del profesional sustituido, cuestión que deberá ser acreditada y aprobada por la Comisión antedicha. El no cumplimiento de esta exigencia dará derecho a la Comisión para resolver de inmediato el contrato, perdiendo el Consultor las garantías existentes, según lo indicado en el punto 6.4 de estas Bases".

Sin embargo, según lo señalado en el memorándum N° 104 de 2006, de la División de Estudios de la Entidad contratante, dirigido a la Secretaría Ejecutiva, de los 19 profesionales presentados por los Consultores en su Propuesta, sólo 7 tuvieron alguna intervención en el programa o estaban contemplados para tenerla según la programación junio-septiembre inserta en el informe de mayo, no obstante que en el "Proceso de Construcción de Planes de Acción por Territorio", que forma parte del Plan Operativo, estaba comprometida la participación de "todo el equipo"; además, de constatar la concurrencia de 7 personas no incluidas en la propuesta y sin acreditación profesional.

Como puede advertirse, el Servicio constató infracciones de las reglas consignadas en el punto 6.2.2 del pliego de condiciones mencionado, tanto en cuanto al número de profesionales a participar en el trabajo, como a la idoneidad técnica y profesional de quienes pasaban a reemplazar a los que ya no intervendrían en los trabajos, al margen de que tampoco la Comisión aprobó su intervención, sin que al efecto pueda pretenderse un asentimiento tácito como pretenden los recurrentes.

Tales circunstancias quedaron consignadas en los considerandos de la resolución N° 68 impugnada, constituyendo fundamentos de la medida dispuesta en ella, de poner término anticipado al contrato.

Naturalmente, respecto de las personas que se mencionan en el considerando N° 4 de la aludida resolución, sin acreditación profesional, la circunstancia de que el Servicio por ORD. N° 3398, de 5 de octubre de 2006, le solicitare regularizar tal situación, tampoco puede considerarse como un reconocimiento a la posibilidad de incorporarse al equipo de trabajo, como lo sostienen los recurrentes.

En todo caso, corresponde precisar que los contratistas no pueden justificar su incumplimiento por el hecho de recibir la comunicación con el plazo que en él se le otorgaba, ya vencido, pues su obligación, de acuerdo con los documentos de la licitación era que las competencias técnicas y profesionales de los reemplazantes se acreditaran en forma previa ante el Servicio contratante, situación que no aconteció en la especie.

Por otra parte, a través del memorándum N° 160, de 2006, de la citada División de Estudios, dirigido al Secretario Ejecutivo de la Comisión, se mencionan otras situaciones que afectaban la ejecución adecuada del Programa, las que se consignaron en los considerandos N°s. 5, 6 y 7 del acto administrativo objetado. En esa situación se encontraban diversas actividades contempladas en los Términos de Referencia, respecto de los cuales al 14 de noviembre de 2006, no existían productos terminados; mala coordinación y comunicación de la Consultora con los profesionales representantes de la CNR en las regiones, impidiendo una correcta supervisión de las actividades en terreno; que "la consultora ha propendido a una escasa o nula vinculación con los servicios y autoridades regionales ligados al sector riego, lo cual, de haber ocurrido, habría facilitado su labor" y que "las empresas han cometido errores de comunicación y vinculación con algunas organizaciones de regantes - potenciales beneficiarios del programa - en diferentes regiones del país, afectando la confianza de dichos usuarios en este Servicio y en el accionar del Estado".

Seguidamente, es útil anotar que la Entidad informante ha hecho presente que la modificación realizada a través de la resolución N° 42, de 2006, antes citada, en orden a cambiar la cláusula sexta del contrato, en el sentido de condicionar los pagos a la aprobación y no a la mera entrega de los informes, fue negociada a partir de una serie de incumplimientos de la empresa, consistentes en deficiencias de forma y fondo de los informes presentados.

En mérito de lo precedentemente expuesto, se concluye que la decisión del Servicio de poner término al contrato, fue debidamente fundamentada y en ningún caso arbitraria o caprichosa y no ameritaba otro procedimiento previo para la aplicación de la sanción adoptada.

Por último, corresponde señalar que el Servicio debe pagar a los recurrentes el Estado de Pago N° 3 correspondiente a trabajos que se le adeudan, lo cual no configura una validación de las irregularidades, sino que solamente evita para la Comisión Nacional de Riego un enriquecimiento sin causa, no obstante ser producto de un contrato ejecutado en forma irregular.