Dictamen N° 48302

Texto del dictamen

N° 48.302	Fecha: 26-X-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General el Ministerio de Defensa Nacional, solicitando la reconsideración del oficio N° 49.022, de 2005, de este Organismo de Control, que devolvió sin tramitar los decretos N°s. 93, 94 y 96, de 2005, de ese mismo Ministerio, dictados en carácter de secretos, por haberse estimado que el artículo 8° de la Constitución Política de la República debe aplicarse íntegramente por todos los órganos del Estado y que, en tanto no se dicte la ley de quórum calificado que establezca la reserva o secreto de determinados actos administrativos, los decretos y resoluciones de esa Secretaría de Estado deben regirse por la regla general de publicidad contenida en la mencionada disposición constitucional.

La solicitud de reconsideración del Ministerio de Defensa plantea, en síntesis, que los decretos devueltos sin tramitar, referidos a materias de personal, se ajustan a derecho, puesto que el carácter secreto con el que fueron dictados tiene su fundamento en el artículo 436 del Código de Justicia Militar, que entiende como documentos secretos, entre otros, los relativos a las plantas o dotaciones de las instituciones de las Fuerzas Armadas. Añade que el mencionado artículo, agregado a dicho Código por la ley N° 18.667, se encuentra vigente, admite la emisión de actos secretos en los casos que indica y que, en todo caso, tratando de una materia que debe ser objeto de una ley de quórum calificado, le es aplicable la norma de la disposición cuarta transitoria de la Constitución Política de la República.

Al tenor de lo planteado por el Ministerio de Defensa en su presentación y conforme al contenido del oficio devolutorio cuya reconsideración se solicita, la cuestión que se debe resolver concierne al alcance del artículo 8° de la Constitución Política de la República -incorporado a su texto por la ley de reforma constitucional N° 20.050-, y a los efectos que esta norma ha tenido sobre el ordenamiento jurídico vigente a la época de su publicación en el Diario Oficial de 26 de agosto de 2005. Concretamente deberá resolverse acerca de la vigencia tanto de las normas legales que, previo a la mencionada ley de reforma constitucional, admitían que la calificación de secreto o reserva la hiciera un reglamento, como la de estas mismas normas, que en aplicación de una ley así lo establecieron; enseguida, deberá examinarse la aptitud de las leyes anteriores a esa modificación para calificar como secretos o reservados a ciertos actos, cuando ellas sean de excepciones a la publicidad -mediante la reserva o el secreto-, exige que las mismas se encuentren previstas en una ley de quórum calificado, en la medida que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las funciones de los órganos respectivos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.

En este último aspecto, conviene tener en cuenta que con anterioridad a la ley N° 20.050, nuestro ordenamiento jurídico, consagrando igualmente el principio de publicidad como regla general, admitía, sin embargo, que la reserva o secreto fueran establecidos por normas reglamentarias. En efecto, el artículo 13 inciso undécimo, de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, a propósito de las causales que permitían denegar la entrega de documentos o antecedentes requeridos, consignaba entre éstas, el establecimiento de la reserva o secreto de los mismos por medio de "disposiciones reglamentarias". En el mismo sentido, el artículo 16, de la ley 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, que trata del principio de transparencia y de publicidad, disponía en su inciso segundo el carácter público de los actos administrativos "salvo las excepciones establecidas por (...) el reglamento". Finalmente, a título ejemplar, el artículo 61 letra h) del Estatuto Administrativo -contenido en el decreto con fuerza de ley N°29, de 2004, de Hacienda-, entre las obligaciones de cada funcionario, establece la de guardar secreto en los asuntos que "revistan el carácter de reservados en virtud (...), del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales".

Pues bien, conforme al principio de supremacía constitucional recogido en el artículo 6° de la Constitución Política de la República y comoquiera que el constituyente resolvió distribuir la competencia en materia de determinación del secreto o reserva radicándola sólo en el legislador -con las formalidades de los preceptos de quórum calificado-, con exclusión de cualquier otro órgano con potestades normativas, se debe entender que a contar del 26 de agosto de 2005 han quedado derogadas todas las normas legales que delegaban a un reglamento la calificación de secreto o reserva. Lo anterior resulta, además, de la interpretación del artículo 8° de la Constitución en relación a los artículos 63 N° 2 (que establece como materias propias de ley aquellas que la Constitución exige sean reguladas por este tipo de normas) y 32 N° 6 (que habilita al Presidente de la República para ejercer la potestad reglamentaria en todas las materias que no sean propias del dominio legal), ambos de la misma Carta.

En lo que se refiere a los reglamentos que establecen el secreto o reserva y que fueron dictados al amparo de las antedichas normas legales que así lo permitían -tal como consta en los dictámenes N°s. 59.154, de 2005; 5.232, 39.268 y 47.235, todos de 2006, y 23.142 y 31.906, de 2007, entre otros-, esta Contraloría General ha entendido que dichas normas reglamentarias fueron igualmente derogadas por el artículo 8° de la Constitución Política de la República.

Por lo mismo, no resulta atendible lo sostenido por el Ministerio de Defensa en la parte que señala que "las disposiciones reglamentarias dictadas o que se dicten para la aplicación de lo dispuesto por el Código de Justicia Militar no pueden ser tildadas de inconstitucionales, toda vez que no establecen propiamente la reserva o secreto sino lisa y llanamente se limitan a ejecutar la ley que lo consagra, posibilitando su cumplimiento", entendiendo que dicho Código "constituye la habilitación legal para la dictación de reglamentos y resoluciones administrativas que posibiliten la ejecución de las disposiciones sobre secreto que consagra".

Las conclusiones anteriores -tanto la relativa a la derogación de las leyes que delegaban en el reglamento la calificación del secreto o reserva, como la que se refiere a la abrogación de estos mismos reglamentos que tal calificación dispusieron-, alcanzan a todas las normas legales o reglamentarias que se encuentren en la situación descrita, sin que sea pertinente examinar si tales preceptos se encuadran en alguna de las causales que prevé el artículo 8° de la Constitución y que permiten disponer el secreto o reserva, como erradamente sostiene el Ministerio, al postular que el impedimento de que un reglamento o resolución califiquen un acto de reservado o secreto cede si se invocan "los casos previstos en una ley de quórum calificado, la que a su vez podrá fundarse únicamente en que la publicidad afecta el debido cumplimiento de las funciones de un órgano del estado, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".

Establecido todo lo anterior, cabe formular una indispensable precisión, ajustada a los términos en que el Ministerio plantea sus consideraciones, relativas al artículo 436 del Código de Justicia Militar. Al respecto y según se desprende de su lectura, esta norma no delega a ningún reglamento la determinación del secreto o la reserva, sino que ella misma establece algunos documentos que tienen ese carácter, por lo cual la derogación que aquí se viene explicando, sea la de la ley que delega en un reglamento, sea la de este mismo reglamento en ejecución de la ley, no resulta aplicable al artículo 436 indicado.

II. Acerca de las leyes anteriores al 26 de agosto de 2005, de carácter simple u ordinario, que califican a ciertos actos administrativos como secretos o reservados.

Enseguida, cabe referirse a la situación de las leyes simples u ordinarias que con anterioridad a la ley de reforma constitucional N° 20.050 otorgaron a ciertos actos administrativos el carácter de secreto o reservado, tanto en lo que se refiere a que tal carácter sólo puede ser establecido por una ley de quórum calificado, exigencia incorporada por esa reforma, como en cuanto a la aplicación a su respecto de la disposición cuarta transitoria.

Por las consideraciones que a continuación se exponen, a juicio de esta Contraloría General, el artículo 436 del Código de Justicia Militar, al establecer que determinados actos administrativos son secretos, no ha sido derogado por el artículo 8° de la Constitución Política de la República y le es aplicable la disposición cuarta transitoria, por todo lo cual se encuentra vigente, pudiendo los órganos respectivos dictar actos con ese carácter al amparo de esa norma legal.

De contrario, como la norma constitucional transitoria indicada alude a "las leyes actualmente en vigor", se sostiene que con ello el constituyente ha querido limitar la ficción de entender cumplidos los requisitos de las leyes de quórum calificado, sólo a las leyes simples anteriores al 11 de marzo de 1981, fecha de entrada en vigencia de la Constitución Política de la República, según lo dispuso el Artículo Final del decreto ley N° 3.464, de 1980, que aprobó la nueva Constitución y dispuso someterla a ratificación por plebiscito. Ahora bien, como el artículo 436 del Código  de Justicia Militar que aquí se examina fue agregado a ese cuerpo legal por la ley N° 18.667, de 27 de noviembre de 1987, luego de la entrada en vigencia de la Constitución, dicha ley no sería de aquellas normas legales que, estando en vigor al 11 de marzo de 1981, les resultaría aplicable la norma de la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental.

En los términos planteados, la tesis que se controvierte parece sustentarse única y exclusivamente en el tenor literal de la disposición cuarta transitoria, lo que no resulta suficiente para fundar semejante conclusión, por las siguientes razones:

1. Aún de atenerse a su solo tenor literal, la norma en examen puede ser interpretada en el sentido de incluir en la ficción de entender cumplidos los requisitos de las leyes de quórum calificado tanto a las leyes en vigor con anterioridad al 11 de marzo de 1981, como a las que lo estuvieron con posterioridad. En este sentido y de acuerdo al criterio de la interpretación conforme a la Constitución -según el cual, entre los varios sentidos posibles de una regla de derecho, el intérprete ha de estar por aquél que mejor se acomode a los dictados constitucionales-, resulta que la expresión "leyes actualmente en vigor" bien puede alcanzar tanto a unas como a otras leyes. El adverbio "actualmente" que utiliza la norma en cuestión, cuyo significado es "en el tiempo presente", así como puede referirse a la época en que entró en vigencia el texto original de la Constitución, también puede aplicarse a cualquiera de los otros momentos en que la Carta fue modificada con posterioridad.

En este aspecto es ilustrativo comparar esta disposición constitucional con otras fórmulas que suelen emplearse en las normas transitorias de textos legales, que usan parámetros mucho más específicos y determinados, como cuando se asocian los efectos de dichas normas a la fecha de publicación de la ley de que se trate. Otro ejemplo, lo aporta la fórmula que utiliza la disposición decimoquinta transitoria de la Constitución -agregada por el artículo 1° N° 54 de la ley N° 20.050-, que alude a los tratados aprobados por el Congreso Nacional con anterioridad a la entrada en vigor de "la presente reforma constitucional", lo que ajusta en forma precisa y acotada los alcances de esa norma al 26 de agosto de 2005, fecha de publicación de dicha ley sobre "reforma constitucional".

2. El criterio que restringe el alcance de la disposición cuarta transitoria sólo a las leyes vigentes con anterioridad al 11 de marzo de 1981, desconoce la realidad del proceso de elaboración de normas -constitucionales o legales-, el que es dinámico y cambiante, y que no ha podido quedar petrificado al 11 de marzo de 1981.

Así, a partir del diseño constitucional original previsto por el constituyente de 1980 -que incorporó las leyes orgánicas constitucionales y las leyes de quórum calificado como normas legales especiales frente a la ley simple u ordinaria, asociándolas a ciertas materias-, ese mismo constituyente ha agregado con posterioridad otros asuntos como propios de tales leyes, como ocurrió en materia de gobierno y administración regional (mediante la reforma constitucional contenida en la ley N° 19.097, de 1991) y con la creación del Ministerio Público (mediante la reforma constitucional contenida en la ley N° 19.519, de 1997), reformas que son el antecedente de las leyes orgánicas constitucionales N°s. 19.175 y 19.640, respectivamente.

En este sentido merece destacarse lo concerniente a la creación, modificación y supresión de las provincias y comunas, que mientras en el texto original de 1980 el constituyente reservó a la ley simple (artículo 99); pasó luego a ser una materia propia de ley de quórum calificado -por medio de la reforma constitucional dispuesta por la ley N° 18.825, de 17 de agosto de 1989-; para, finalmente -en virtud de la misma ley N° 20.050 que introdujo el nuevo artículo 8° que aquí se examina-, quedar establecida como una materia propia de ley orgánica constitucional (artículo 110).

3. La disposición cuarta transitoria apunta a solucionar los conflictos que se suscitarían al interior del ordenamiento jurídico por la introducción de estas nuevas categorías normativas, creadas por el constituyente de 1980 respecto de materias que hasta entonces eran reguladas por leyes simples. La necesidad de resolver estos problemas se plantea no sólo al tiempo del texto original de la Constitución, sino que surge igualmente en los casos en que nuevas materias son reservadas a ese tipo de leyes, como ocurre con las que se refieren al secreto o reserva, por lo que resulta razonable aplicar la ficción de la disposición cuarta transitoria también al caso que se examina.

Al contrario, condicionar la vigencia de las normas legales que establecen secreto o reserva, anteriores al 26 de agosto de 2005, al cumplimiento de los requisitos de una ley de quórum calificado, importaría someterlas a exigencias que no eran aplicables en ese período, lo que no es razonable.

4. De aplicar el criterio que se cuestiona se arribaría a consecuencias tan gravemente perturbadoras del ordenamiento vigente, que no resulta razonable suponerlas al propósito del constituyente.

Así, retomando el caso de la creación de una comuna o la modificación de sus límites -que ha pasado a ser materia de ley orgánica constitucional-, debería estimarse que han perdido su vigencia las leyes que con anterioridad al 26 de agosto de 2005 crearon comunas -como ocurre con las leyes N°s 19.959, Alto Bío Bío; Cholchol, 19.944; Alto Hospicio, 19.943; Hualpén, 19.936- o modificaron sus límites -como ocurre con la ley N°20.041, respecto de Recoleta y Huechuraba-, casos en los cuales se trataba de leyes de quórum calificado. Lo mismo, con mayor razón, se debería concluir en el caso de las comunas que fueron creadas por el decreto con fuerza de ley N°1-3.260, de 1981, de Interior (como es el caso de las comunas de Independencia, Recoleta, Cerrillos y Vitacura, entre otras), y de las normas legales que modificaron límites regionales, provinciales y comunales (ley N° 18.715) o los fijaron, como es el caso de los decretos con fuerza de ley N°s. 1-18.715 (respecto de las regiones), 2-18.715 (respecto de las provincias) y 3-18.715 (respecto de las comunas), todos de 1989 y del Ministerio de Interior.

En el mismo sentido, al sostener que las normas legales simples u ordinarias que establecieron el secreto o la reserva con anterioridad al 26 de agosto de 2005 han quedado derogadas por el artículo 8° de la Constitución, debería concluirse, por lo mismo, que han perdido su vigencia, en lo pertinente, los artículos 19, 77 y 137 del Estatuto Administrativo; 7° y 21 de la ley N° 19.628, sobre protección de la vida privada; 16 inciso final de la ley N° 19.886, entre otros.

5. Por otro lado, el examen de la ley N° 20.050 aporta varios antecedentes que coinciden con el criterio que aquí se sustenta.

En primer lugar, la circunstancia de que el N° 52 del artículo 1° de dicha ley derogara el artículo final de la Constitución, norma que fijó la época de la entrada en vigencia de la nueva Carta: Con ello, bien puede estimarse que el constituyente ha querido disociar las normas transitorias que establece, entre ellas la disposición cuarta, a la fecha de entrada en vigencia de la Constitución de 1980, de modo de no vincular tales normas a esa data.

En segundo lugar, el N° 53 del mismo artículo 1° de la ley derogó veintinueve disposiciones transitorias, las cuales se referían a normas que agotaron su eficacia en el cumplimiento de los fines específicos que el constituyente persiguió en cada uno de esos casos. No ocurrió así tratándose de la disposición cuarta, que se ha mantenido en el texto constitucional, en el entendido que esta norma no ha agotado los efectos que se tuvieron en cuenta al considerarla en la Constitución, frente a la posibilidad, reservada al constituyente, de ir agregando nuevas materias como propias de ley orgánica constitucional o de quórum calificado.

III. Conclusiones.

En definitiva, de acuerdo a lo que se ha expresado, cabe concluir que, atendidos sus términos, el artículo 436 del Código de Justicia Militar está amparado por la ficción de la disposición cuarta transitoria de la Carta Fundamental y, por ende, no ha sido derogado por el artículo 8° de la Constitución, por lo que las autoridades institucionales pueden dictar, con el carácter de secretos, los actos en que inciden los documentos que menciona dicho artículo 436.

Al respecto y frente a la afirmación del Ministerio en cuanto a que la enumeración de asuntos que contiene el artículo 436 es "meramente ejemplar y en modo alguno taxativo", debe aclararse que ello es así sólo en la medida que los demás casos de secreto o reserva se encuentren previstos en una expresa disposición legal, como ocurre, también en el ámbito de las instituciones armadas, con los registros a que se refiere el inciso final del artículo 16 de la ley N° 19.886.

Finalmente, es del caso consignar que atendida la naturaleza y contexto del artículo 436 del Código de Justicia Militar -ubicado dentro de su Libro IV, sobre "Otras disposiciones", Título III, sobre "Disposiciones complementarias"-, las conclusiones expuestas son sin perjuicio de lo que al respecto establezca la judicatura militar al conocer de las materias propias de su competencia.

Reconsidérase el criterio contenido en el dictamen N° 49.022 de 2005.