Dictamen N° 47497

Texto del dictamen

N° 47.497	 Fecha: 23-X-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General el alcalde de la Municipalidad de Las Condes, solicitando la reconsideración del numeral 2 de las conclusiones del Informe Final de fecha 4 de septiembre del presente año, de este Organismo de Control -oficio DMSAI N° 492, de 2007-, emitido en el marco de una investigación acerca de la participación de dicho edil en empresas inmobiliarias.

Al respecto, se debe recordar que en el aludido numeral 2 se expresó, en lo pertinente, que el referido alcalde no incluyó en las declaraciones de intereses y de patrimonio, que presentó ante esta Contraloría General, todas las sociedades inmobiliarias en que tenía participación, y que tampoco se inhabilitó de participar, primero como concejal y luego como alcalde, en las sesiones del concejo municipal en que se realizaron modificaciones al plan regulador comunal, conforme lo prescrito en el dictamen N° 25.517, de 2004, en relación con el principio de probidad administrativa.

En cuanto a la omisión de las declaraciones aludidas, el alcalde manifiesta que incluyó en ellas todas las sociedades en que tiene participación directa, y si bien omitió declarar su interés en otras, ello se debió a que entendió que no se trataba de información relevante, ya que tales sociedades se encuentran inactivas, es decir, no producen ni producían rentas o beneficio económico, y algunas de ellas eran, a su vez, socias de las que sí informó.

Reconoce, sin embargo, que dicha omisión constituye un error involuntario, del que tomó conocimiento sólo a raíz de la mencionada investigación, procediendo inmediatamente a enmendarlo a través de la actualización de sus declaraciones de intereses y de patrimonio.

Sobre el particular, cabe recordar, en primer término, que los artículos 57 y siguientes de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, disponen, en lo que corresponde destacar, que las autoridades y funcionarios que indica deben presentar una declaración de intereses, la que debe contener la individualización de las actividades profesionales y económicas en las que participan, que dicha declaración será pública, que deberá actualizarse cada cuatro años y cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique, y que un reglamento establecerá sus requisitos.

Por su parte, los artículos 60 A y siguientes del mismo cuerpo legal disponen, en síntesis y en lo pertinente, que sin perjuicio de la aludida declaración de intereses, las referidas autoridades y funcionarios deben hacer una declaración de patrimonio, en la que individualicen los derechos que le corresponden al declarante en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero.

Ahora bien, el decreto N° 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia de la República -Reglamento para la Declaración de Intereses de las Autoridades y Funcionarios de la Administración del Estado-, dispone, en sus artículos 2° y 5°, que dicha declaración debe comprender las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o funcionario llamado a efectuarla, y, en lo que interesa, que se entiende por actividad económica el ejercicio o desarrollo de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios económicos, incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro.

A su vez, los artículos 25 y 26 del mismo texto reglamentario aluden al concepto de datos o información relevante, entendiendo por tales aquellos antecedentes cuya inexactitud u omisión produzcan una errónea o falsa apreciación del contenido y alcance de las actividades profesionales y económicas que ejerza el funcionario o autoridad, ocultando o desvirtuando la naturaleza del vínculo o relación que dichas actividades conllevan.

Por otra parte, el decreto N° 45, de 2006, del mismo Ministerio -Reglamento para la Declaración Patrimonial de Bienes de la ley N° 20.088-, contempla entre los bienes que conforman el patrimonio objeto de la declaración, en lo que interesa, los derechos en comunidades o en sociedades constituidas en Chile o en el extranjero, sea en administración o en capital, que el declarante tenga por sí o a través de sus personas relacionadas.

Pues bien, analizada la citada normativa, cumple manifestar que la participación en sociedades que se  encuentren inactivas, o que a su vez sean socias de otras que sí fueron declaradas -como señala el alcalde- no han sido establecidas por la ley ni por su respectiva reglamentación como circunstancias que habiliten para omitir tal participación en las declaraciones de que se trata, lo que resulta concordante con el principio de publicidad y transparencia en orden a que tales declaraciones deben reflejar la totalidad de los intereses que tengan las autoridades y funcionarios en todo tipo de sociedades, a los efectos de constituir un instrumento eficaz en el resguardo de la probidad administrativa.

En este orden de ideas, no cabe sino ratificar lo señalado en el numeral 2 de las conclusiones del Informe Final que se analiza, en el sentido de que efectivamente y tal como lo reconoce el alcalde en su presentación, éste omitió en su oportunidad incluir en su declaración de intereses y de patrimonio algunas sociedades en las que participaba.

Debe precisarse, sin embargo, que dicha constatación no importa por sí sola una falta al principio de probidad administrativa por parte del edil, por cuanto las explicaciones dadas por éste respecto de la referida omisión no permiten asignarle esa connotación.

En efecto, en primer término, debe anotarse que la circunstancia de haberse estimado por el alcalde, con anterioridad al presente pronunciamiento, que la participación en sociedades inactivas o socias, a su vez, de otras sí informadas, constituía un aspecto no relevante y, por tanto, que no requería ser declarado, no puede ser calificada como una estimación irracional o manifiestamente contraria a la ley, sino que, más bien, ha de entenderse como una errada interpretación de la regulación legal y reglamentaria citada

A ello debe agregarse que, en la especie no pudo acreditarse que habría existido la intención de ocultar información. Por el contrario, el hecho que el alcalde se haya referido expresamente en la prensa a su participación en las sociedades a que se refiere el Informe Final en comento demuestra que no habría incurrido de mala fe en la omisión que se analiza, máxime si se considera que, además, procedió a la inmediata corrección de las declaraciones aludidas.

Sin embargo, cabe hacer presente que, en todo caso, dichas declaraciones deben, en conformidad a la ley que las regula, actualizarse permanentemente, en términos tales que su contenido dé cuenta exacta de todas y cada una de las actividades privadas
relevantes en las que el alcalde participa.

En ese contexto, resulta inoficioso hacer un análisis acerca de la época en que empezó a regir la obligación de presentar las declaraciones de intereses o de patrimonio -como se solicita en el documento de la suma-, por cuanto lo relevante es que en la actualidad esas declaraciones deben ser concordantes con la realidad de los intereses que esa autoridad mantiene en sociedades, cualquiera sea su naturaleza.

Acerca del segundo de los aspectos observados en el numeral 2 del Informe Final en estudio, el alcalde expresa que no correspondía que se hubiese inhabilitado de participar, ni como concejal ni como alcalde, en las votaciones del concejo municipal en que se aprobaron modificaciones al plan regulador comunal, toda vez que no se ha acreditado que las sociedades en que tiene interés se hayan beneficiado con esas modificaciones -una de las cuales, por lo demás, fue consecuencia de un plebiscito comunal-, y que, en general, tales modificaciones, según indica, eran más restrictivas para la actividad inmobiliaria en la comuna de Las Condes.

Sobre el particular, cabe señalar, en lo que interesa al asunto que se examina, que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575 contempla entre las conductas que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa, el intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Agrega que las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta.

En este contexto, es del caso manifestar que, efectuado un nuevo análisis en relación con este punto, se debe reconsiderar en lo pertinente el referido numeral 2 del Informe Final de que se trata, en cuanto no resulta aplicable a la situación en comento el criterio establecido en el dictamen N° 25.517, de 2004 -que dicho numeral consigna-, ya que éste describe un caso concreto, cuyas características específicas determinaban la existencia de un conflicto de intereses, lo que no se advierte en la situación examinada, que es de naturaleza diversa.

En efecto, en el caso en estudio, el criterio aplicable es el contenido en el dictamen N° 12.941, de 2007, en cuanto precisó que la participación de alcaldes y concejales en empresas inmobiliarias y constructoras que operarían en sus respectivas comunas, no constituye en sí misma una causal de inhabilidad para el ejercicio de sus cargos, sin perjuicio de conductas concretas, debidamente acreditadas, que a raíz de tal circunstancia pudieran implicar una falta a la probidad.

Atendido ese criterio, es dable afirmar que la circunstancia de que el alcalde tenga participación en sociedades inmobiliarias no constituye un obstáculo para participar en las votaciones sobre modificación al plan regulador comunal, por cuanto ese solo hecho no es suficiente para dar por acreditada la existencia de un interés personal en dicho instrumento de planificación, o la existencia de una circunstancia que le reste imparcialidad, de manera que no ha correspondido señalar que el alcalde actuó con infracción al principio de la probidad administrativa por haber participado en las citadas sesiones de concejo.

A ello cabe agregar, en todo caso, que la aprobación de los anteproyectos y proyectos de construcción que se presentan en la municipalidad, como asimismo el otorgamiento de los permisos de edificación y la recepción de las obras pertinentes, constituyen potestades desconcentradas, que la ley ha radicado en la Dirección de Obras Municipales, sin que el alcalde cuente con competencias en tales materias, lo que refuerza.lo concluido en el párrafo anterior.

En consecuencia, se complementa y reconsidera, en lo pertinente, el numeral 2 del Informe Final en estudio -oficio DMSAI N° 492, de 2007-, en conformidad con lo expresado en el presente pronunciamiento.