Dictamen N° 42621

Texto del dictamen

N° 42.621 Fecha: 21-IX-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General, asesor legal, según indica, del Consorcio ALSTOM, haciendo presente que con ocasión de la licitación privada denominada "Suministro del Material Rodante para las Extensiones de Línea 5 a Maipú y de Línea 1 a Los Dominicos del Metro de Santiago", la empresa METRO S.A. recibió la propuesta de la empresa BOMBARDIER después de la hora fijada en las bases administrativas especiales -entre las 16:03 y las 16:05 hrs., en circunstancias de que la hora fijada era a las 16:00 hrs.-, lo que a su juicio vulnera el principio de igualdad de los proponentes y de estricta sujeción a las bases que debe regir toda licitación. Asimismo, también afectaría esos principios la circunstancia de que la apertura de las propuestas de la licitación en comento se realizó a las 16:07 hrs., también después de la hora fijada en las bases administrativas.

Requerida para que informase sobre el particular, el Presidente del directorio de la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A., METRO S.A., indica que al momento de inicio de la apertura -realizada ante Notario Público- se encontraban todos los proponentes, por lo que no ha existido ningún trato preferencial para el oferente BOMBARDIER ni se ha vulnerado el principio de igualdad de los proponentes, agregando que esa empresa recepcionó todos los documentos y ofertas, sin que ningún interesado se opusiera o se retirase del acto, y que éste se atrasó y "sólo comenzó cuando los personeros de Metro, encargados de la recepción y apertura de los antecedentes, llegaron a la sala en que se procedería a realizar el acto, lo que ocurrió a las 16:07".

Sobre el particular, cabe manifestar que, conforme con lo prescrito en la ley N° 18.772, que contiene normas para transformar la antigua Dirección General del Metro en Sociedad Anónima -y tal como se señalara por la jurisprudencia administrativa contenida en los dictámenes N°s. 19.795, de 1993, y 38.432, de 2007, entre otros-, la aludida empresa constituye una entidad de carácter privado, que se rige en general por las normas de las sociedades anónimas abiertas y se encuentra sometida a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros, y respecto de la cual este Organismo Contralor ejerce su potestad fiscalizadora en los términos previstos en el artículo 16, inciso segundo, de su ley orgánica, N° 10.336.

Este precepto establece que "También quedarán sujetas a la fiscalización de la Contraloría General las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional".

Es dable recordar además que la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 3.355 y 24.694, ambos de 1986, 16.847 de 1987, 32.171 y 33.359, ambos de 1993, y 39.178 de 2005, ha precisado que la obligación que la ley orgánica constitucional le ha asignado a este Organismo Fiscalizador en orden a velar por el cumplimiento de la 'regularidad de las operaciones' por parte de las entidades sujetas al inciso segundo del artículo 16 recién aludido, importa comprobar que todo acto o contrato se efectúe o celebre en conformidad con el ordenamiento jurídico vigente.

De este modo, aparece que la obligación de esta Contraloría General de la República de examinar "la regularidad de las operaciones" de las entidades descritas en el inciso segundo de su artículo 16, comprende, en el contexto de la cautela del ordenamiento jurídico, la revisión de los procesos licitatorios a que estos organismos convoquen y de los contratos que a su amparo se celebren, para cuyo efecto es dable considerar los principios generales de la contratación pública vertidos, entre otros, principalmente en los artículos 9° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, en cuanto a la estricta sujeción a las bases y a la igualdad de los proponentes.

Precisado lo anterior, en lo que respecta a la alegación formulada por la recurrente en orden a que la Empresa de Transporte de Pasajeros Metro S.A. recibió la propuesta de la empresa BOMBARDIER -que fue presentada entre tres y cinco minutos después de la hora fijada en las bases administrativas especiales, aunque antes de la apertura-, es del caso anotar que tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 14.133, de 2002; 34.983 y 49.350, ambos de 2003, 62.483, de 2004, y 34.051, de 2005, el principio de libre concurrencia de los participantes establecido en el inciso segundo del articulo 9° de la ley N° 18.575, persigue considerar las ofertas de todos los proponentes que han cumplido con los pliegos de condiciones, sin que por errores sin trascendencia y no esenciales queden fuera de concurso, y que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran a una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración para elegir la propuesta más satisfactoria al interés público, en la medida naturalmente, que no se transgredan los principios de estricta sujeción a las bases y de igualdad de los licitantes.

En el mismo sentido, a través del citado dictamen N° 62.483, de 2004, este Organismo Fiscalizador precisó que "la inobservancia de las formalidades producirá o no la ineficacia de la propuesta de un oferente solo en la medida en que se constate que realmente la omisión tipificada cause desmedro a los derechos del Estado, reste transparencia al proceso o rompa el principio de igualdad de los licitantes en forma que la conducta infractora privilegie a uno de ellos en perjuicio de los demás", esto es, signifique una ventaja indebida en su favor.

Dicho pronunciamiento tuvo a la vista, además, lo dispuesto en el artículo 13 de la ley N° 19.880, que establece el principio de no formalización, conforme al cual el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, "de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicio a los particulares". Por tal motivo, agrega su inciso segundo, "el vicio de procedimiento o de forma solo afecta la validez del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado".

Ahora bien, en la especie y de acuerdo con los documentos y las certificaciones notariales adjuntas, la apertura estaba prevista para las 16:00 hrs.; la oferente cuya participación se cuestiona ingresó a la sala entre las 16:03 y las 16:05 hrs., y el acto en definitiva se inició a las 16:07 horas.

Tales antecedentes, examinados a la luz de las consideraciones antes consignadas, no son suficientes, a juicio de esta Contraloría General, para concluir que en la situación que se analiza se haya verificado una infracción que afecte la regularidad de la licitación, máxime si se considera que el consorcio al que asesora el recurrente se limitó a observar, en el acta de apertura, que el proponente ya indicado "llegó a las cuatro cero cinco", sin formular reclamo formal sobre el particular ni respecto de la hora de inicio del acto.

Reconsidérese en lo pertinente el dictamen N° 19.795, de 1993.