Dictamen N° 40638

Texto del dictamen

N° 40.638 Fecha: 6-IX-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General, don XX Subdirector Médico del Instituto Nacional de Neurocirugía Dr. Asenjo, dependiente del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, reclamando en contra de su proceso calificatorio correspondiente al año 2004, a cuyo término quedó ubicado en Lista 4, de Eliminación.

En primer término, reclama el recurrente que no debió haber sido evaluado, toda vez que no habría desempeñado funciones efectivas por un lapso superior a seis meses durante ese año, requisito indispensable para ser sometido al procedimiento evaluatorio.

Lo anterior, puesto que respecto del período comprendido entre el 24 de junio y el 29 de octubre del año en cuestión, la autoridad administrativa le asignó funciones que esta Entidad Fiscalizadora, mediante oficio N° 52.397, de 2004, determinó que no se encontraban ajustadas a derecho. Luego, a contar del 2 de noviembre, fue objeto de sucesivas comisiones de servicio, ordenadas dejar sin efecto por mandato de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, que conociendo de un recurso de protección interpuesto por el afectado, las declaró ilegales y arbitrarias. Así pues, en opinión del señor XX, descontando dichos períodos, tendría menos de seis meses de trabajo efectivo durante el año 2004.

En subsidio de lo anterior, solicita que dicha evaluación sea dejada sin efecto, por haberse desarrollado sin atenerse a las conclusiones vertidas en el oficio N° 13.651, de 2006, de esta Contraloría General, que, acogiendo el reclamo por él interpuesto, ordenó retrotraerlo a la etapa de elaboración de los informes de desempeño correspondientes, lo que no se habría cumplido en la especie, además de haberse configurado otros vicios que afectan la validez del proceso evaluatorio, los que señala en su presentación.

Como última cuestión, el recurrente reclama en contra de la circunstancia que, en el mismo acto mediante el cual la autoridad administrativa le comunicó la calificación asignada para el año 2004, le informó que ésta se mantendrá para el año 2005, por tener menos de seis meses de desempeño efectivo en esta última anualidad.

Requerido su informe, la Directora del Servicio de Salud Metropolitano Oriente (S), se ha servido emitirlo mediante Oficio Ordinario N° 564, de 2007, adjuntando la información y antecedentes relacionados con el proceso calificatorio que impugna el reclamante.

Como cuestión previa, es preciso advertir que las normas que rigen la materia en estudio son las contenidas en los artículos 18 al 21 de la ley N° 15.076 y, en los artículos 44 y siguientes del decreto N° 110, de 1963, del Ministerio de Salud y sus modificaciones posteriores, disposiciones que regulan los procesos calificatorios de los profesionales funcionarios afectos a esa ley, como también las disposiciones de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el D.F.L. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, aplicables en forma supletoria a esos funcionarios, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 ° de la ley N° 15.076.

Señalado lo anterior, cabe enseguida referirse a la primera cuestión alegada por el recurrente, esto es, que no debió ser calificado, por cuanto en el año 2004 no habría desempeñado funciones efectivas por un lapso superior a seis meses.

Al respecto, es del caso recordar que mediante el citado dictamen N° 52.397, de 2004, esta Entidad Fiscalizadora concluyó que debía ponerse término a las destinaciones de que fuera objeto el reclamante, dispuestas mediante las resoluciones exentas N°s. 247 y 634, ambas de junio de 2004, emanadas de la Dirección del Instituto de Neurocirugía y de la Dirección del Servicio de Salud Metropolitano Oriente, respectivamente, toda vez que, por su intermedio, se habría destinado a don XX a desempeñar tareas de distinta índole y jerarquía de aquellas para las cuales se le habría nombrado, atendido lo cual, dichos actos administrativos no se ajustaban a derecho.

Posteriormente, el oficio N° 13.651, de 2006, de este Organismo de Control, señaló que el informe de desempeño correspondiente al período comprendido entre el 24 de junio y el 29 de octubre de 2004 -tiempo que abarcaron las destinaciones dispuestas dejar sin efecto-, no debía ser considerado para efectos de su calificación.

Ello, toda vez que, según lo ha concluido la reiterada jurisprudencia administrativa de esta Entidad Fiscalizadora sobre la materia, los funcionarios sólo pueden ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo en el cual han sido designados y, por consiguiente, deben ser evaluados atendidas las exigencias y características de aquél, de modo que el proceso calificatorio que evalúe el ejercicio de funciones ajenas al cargo que legalmente tiene el servidor, adolece de un vicio de legalidad insubsanable, que impide otorgarle validez (aplica criterio contenido en los dictámenes N°S 31.259, de 1999, y 1.254, de 2005). 		

Enseguida, cabe referirse a la calificación de las labores desempeñadas por don XX, en el cumplimiento de las sucesivas comisiones de servicio .dispuestas por la autoridad administrativa a su respecto a contar del 30 de octubre de 2004.

Al respecto, cabe advertir que la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General ha declarado que la comisión de servicio constituye una figura jurídica que supone el cambio de funciones del empleado por orden de la autoridad, a fin de que realice una labor distinta de la que le corresponde desarrollar de acuerdo con su acto de nombramiento -característica esencial que la distingue de otras medidas como la destinación y los cometidos funcionarios-, y que puede ser realizada en el mismo organismo a que pertenece o en otro distinto de la Administración del Estado, tanto en el territorio nacional como en el extranjero.

Asimismo, la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su artículo 46, inciso cuarto, contempla los elementos esenciales que configuran la comisión de servicio, entre ellos, el que no pueden significar el desempeño de funciones de inferior jerarquía a las del cargo del respectivo servidor, o ajenas a los conocimientos que éste requiere o al servicio público, presupuesto que no se cumplió en la especie.

Lo anterior, toda vez que según se pudo advertir en los antecedentes tenidos a la vista por esta Entidad Superior de Control, las funciones que debió desempeñar el señor XX en el cumplimiento de las comisiones de servicio de que fue objeto por parte de la autoridad administrativa, si bien no eran de una jerarquía inferior alas de su cargo de Subdirector del Instituto Nacional de Neurocirugía Dr. Asenjo, lo cierto es que debió realizarlas en condiciones de trabajo que no resultaban acordes a éste, y en tal entendido, es procedente estimar que no se dio total cumplimiento al presupuesto exigido en la norma citada.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el servidor en cuestión recurrió de protección ante la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago en contra de las comisiones de servicio de que se trata, tribunal que acogió el recurso, declarando, en síntesis, en su fallo de fecha 30 de enero de 2006, que las decisiones decretadas por la autoridad administrativa en relación al recurrente, si bien aparecen revestidas de legalidad, "hurgando en los antecedentes allegados a la causa, surge un propósito de simulación que lleva ínsito el perjudicar, hostigar y acosar al doctor neurocirujano demandante", atendido lo cual, se ordenó dejar sin efecto las medidas decretadas, debiendo el doctor XX "reasumir sus funciones propias de Subdirector del Instituto Nacional de Neurocirugía Dr. Asenjo".

El pronunciamiento de la Ilustrísima Corte en orden a "dejar sin efecto" las medidas ilegales y arbitrarias decretadas por la superioridad en contra del servidor afectado, implica retrotraer las cosas al estado en que se encontraban antes de emitirse el primero de aquellos actos contrarios a derecho, es decir, volver a la situación que existía con anterioridad a las comisiones de servicio.

En estas condiciones, no cabe sino concluir que no es posible evaluar las actuaciones que llevó a cabo don XX en el cumplimiento de las comisiones de servicio referidas, declaradas ilegales y arbitrarias por el citado órgano Superior de Justicia, pues colegir lo contrario, no sólo implicaría contravenir la orden emanada de ese Ilustrísimo Tribunal, de retrotraer la situación funcionaria del afectado a una época anterior y previa al desempeño de esas medidas, sino también el propio mandato legal.

En este orden de ideas, resulta entonces efectivo que el recurrente, durante el año 2004, no desempeñó, por un lapso igual o superior a seis meses, funciones susceptibles de ser evaluadas, exigencia contenida en el artículo 45° del citado decreto N° 110, de 1963, del Ministerio de Salud, y por consiguiente, cabe mantener la calificación que le fuera asignada para el año 2003, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40 de la citada ley N° 18.834.

Con respecto a otros vicios de procedimiento advertidos y alegados por el recurrente, esta Entidad de Control estima inoficioso referirse a ellos, toda vez que, por los motivos expuestos en los párrafos anteriores, dicho proceso calificatorio no resulta procedente, debiendo conservar el servidor en cuestión el puntaje obtenido en el año calificatorio precedente.

Finalmente, cabe manifestar que no se ajusta a derecho el que la autoridad haya comunicado al señor XX, la calificación asignada para el año 2005, antes que se encontrara afinada la correspondiente al año 2004. Ello, por cuanto, el funcionario calificado, en el año 2005, habría desempeñado funciones efectivas por un lapso inferior a seis meses, debiendo por tanto conservar la calificación que obtuviera en el período anterior, para cuyo efecto, es indispensable que aquélla se encontrara previamente afinada, lo que sólo ocurre cuando vence el plazo para reclamar de ella ante esta Contraloría General, sin haberlo hecho, o bien, una vez que se notifica la resolución de este Ente de Control que falla el reclamo, presupuestos que no se reunían en la especie.

En consecuencia, conforme a lo señalado en el cuerpo de este oficio, procede acoger el reclamo de don XX, declarando que deberán dejarse sin efecto las calificaciones asignadas al recurrente para el año 2004 y 2005, procediendo mantener, para ambos períodos, la evaluación correspondiente al año 2003.