Dictamen N° 40100

Texto del dictamen

N° 40.100  Fecha: 4-IX-2007

Por Oficio N° 234/SEC707, de 2007, del Senado, a requerimiento del Senador señor Alejandro Navarro Brain, se solicita a este Organismo de Control un pronunciamiento que determine si un Ministerio, en particular el de Obras Públicas, puede celebrar contratos con una empresa con la cual tiene litigios judiciales pendientes que comprometen su patrimonio.

Lo anterior, teniendo presente el caso del contrato celebrado entre la empresa BESALCO y el Ministerio de Obras Públicas para el desarrollo del proyecto Coelemu-Rafael Tomé de la VIII Región, el cual habría sido aprobado por esta Entidad de Control.

Al respecto, cumple precisar en primer término que el inciso cuarto del artículo 4° de la Ley N° 19.886, de Bases de Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de Servicios, aplicable supletoriamente a los contratos de obra pública por expresa disposición de la letra e) del artículo 3° del mismo cuerpo legal, establece que "Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la Ley N° 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas".

Agrega el aludido artículo 4°, en su inciso quinto, que las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso.

El inciso final del mencionado precepto legal señala que cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, los órganos referidos podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, y en el caso del Congreso Nacional y del Poder Judicial, a los órganos que se indican.

De la norma expuesta se advierte que el legislador ha regulado de manera minuciosa las inhabilidades para contratar con la Administración, sin incluir entre ellas la existencia de litigios pendientes con la entidad contratante, impedimento que sólo podría establecerse por vía legislativa.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el inciso segundo del artículo 38 del Decreto N° 15, de 1992, del Ministerio de Obras Públicas, que aprobó el anterior reglamento para contratos de obras públicas reemplazado por el Decreto N° 75, de 2004, del mencionado Ministerio -, establecía la posibilidad de eliminar del Registro al contratista que hubiere demandado al Fisco y cuya acción hubiese sido rechazada por sentencia ejecutoriada, disposición que fue eliminada por el Decreto N° 633, de 1994, de la aludida Secretaría de Estado, lo cual guarda armonía con la garantía constitucional establecida en el artículo 19, N°3, de la Carta Fundamental.

Finalmente, cumple informar que esta Entidad de Control tomó razón de la resolución D.G.O.P. N° 318, de 2006, de la Dirección General de Obras Públicas, que aceptó la oferta presentada por la empresa BESALCO S.A. para la construcción del proyecto denominado "Reposición Ruta 126, Sector, Coelemu - Rafael - Tomé, tramo km. 4.542 (Puente Burca) al km.14.400; Provincia de Ñuble, VIII Región", por estimar que se ajustó a derecho.

En mérito de lo expuesto, se concluye que no existe impedimento jurídico para que los órganos de la Administración celebren contratos con una empresa con la cual tengan litigios pendientes.