Dictamen N° 39736

Texto del dictamen

N° 39.736	Fecha: 3-IX-2007


La Contraloría General de la República cumple con emitir su parecer acerca del Proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Educación, el cual fuera remitido por la Presidenta de la República al Senado por Mensaje N° 216-355, de 23 de mayo pasado, y que se encuentra actualmente en estudio en esa Honorable Comisión. El presente informe tiene dos objetivos primordiales. Primero, el de comentar las disposiciones del proyecto que proponen la intervención fiscalizadora de la aludida Superintendencia de Educación en ámbitos orgánicos y funcionales que el ordenamiento jurídico vigente somete al control de esta Entidad Fiscalizadora Superior. Luego, el de expresar su opinión acerca de la cuestión -no menos importante- que se suscita en torno al tratamiento normativo que prevé el proyecto con respecto al régimen de fiscalización a que estaría afecta dicha Superintendencia, atendida su condición de servicio de la Administración del Estado sujeto, por imperativo del artículo 98 de la Constitución Política de la República, al control jurídico y financiero de la Contraloría General.

Adicionalmente, al final de este informe, se ha estimado pertinente un apartado que incluye, a título ejemplar, algunas de las imprecisiones que se observan en el texto analizado.

Para mayor claridad de lo que se expresará en este oficio, la Contraloría General cree indispensable hacer previamente, desde su punto de vista, una referencia sucinta a algunas características normativas generales del proyecto.

1. Algunos aspectos significativos del proyecto de ley que crea la Superintendencia de Educación.

El mensaje del Gobierno propone crear una Superintendencia de Educación, que es concebida por el artículo 1° del proyecto como "servicio público descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio" e "institución fiscalizadora en los términos del DL N° 3551, de 1980".

El artículo 2° prevé como objeto principal de la Superintendencia el de "evaluar y fiscalizar que los sostenedores y los establecimientos educacionales reconocidos oficialmente por el Estado, en los niveles parvulario, básico y medio, cumplan con los estándares establecidos por el sistema educativo". Si bien el objeto así definido pareciera decir de una competencia orientada a supervigilar la efectiva sujeción de los establecimientos educacionales a determinados estándares técnicos de calidad en el orden pedagógico, otras normas del proyecto evidencian la idea de dotarlo de atribuciones fiscalizadoras importantes en materias relacionadas con la actividad financiera de los sostenedores públicos y privados del sistema educacional.

Para estos últimos efectos, el proyecto reconoce a la Superintendencia atribuciones fiscalizadoras generales -artículo 3°, número 4°- y específicas en el orden de las auditorías de la gestión financiera y del examen de las rendiciones cuentas que los sostenedores públicos y privados del sistema educacional le deben rendir -artículo 3°, números 5 y 6, entre otros-. También la dota, entre otras, de atribuciones interpretativas -artículos 3°, número 15, y 44, letra g-, investigativas -artículo 3°, número 11, entre otros- y sancionadoras de importancia -artículo 3°, número 14, entre otros-. En el orden de las auditorías e investigaciones que acometa, se le confieren amplísimas potestades para acceder libremente a los establecimientos educacionales, a las dependencias administrativas del sostenedor y a la documentación de propiedad del sostenedor o de los "terceros que administren y presten servicios a los establecimientos educacionales" -artículo 3°, números 7 y 8-. Puede la Superintendencia aplicar sanciones que en su grado más severo contemplan la de "revocación del reconocimiento del establecimiento educacional" (artículo 23, letra d).

Con motivo de este sucinto comentario, es imprescindible destacar que, no obstante la importancia de la Superintendencia que se prevé, el proyecto propone, que esté sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República exclusivamente en lo que concierne al examen de las cuentas de entradas y gastos" (artículo 54). Para reclamar de los actos de este servicio, el proyecto contempla la sola instancia jurisdiccional (artículo 56).

2. Cuestiones relacionadas con la función fiscalizadora de la Contraloria General con respecto a los sostenedores de establecimientos educacionales.

Como ya se ha dicho, el proyecto de ley confiere a la Superintendencia atribuciones tanto en las cuestiones relacionadas con el cumplimiento de los estándares de calidad de la educación y la normativa técnica pedagógica que los sostenedores de establecimientos de enseñanza financiados en todo o en parte con recursos públicos, deben cumplir, como también en lo que concierne a la administración de dichos recursos, con cuyo motivo estaría facultada para disponer auditorías de su gestión financiera y exigirles que rindan cuenta de los fondos respectivos.

Así, por ejemplo, el artículo 3°, otorga atribuciones a la Superintendencia, en su número 5, para "ordenar auditorías a la gestión financiera de los sostenedores educacionales que reciben recursos públicos", en su número 6, para "fiscalizar el uso de los recursos públicos traspasados a los sostenedores educacionales y exigir rendición de cuentas de los mismos". El párrafo 3° del Título I del proyecto -De la Rendición de Cuentas- regula con mayor minuciosidad sus pertinentes atribuciones.

Las atribuciones que el proyecto de ley reconoce a la Superintendencia en materia de control financiero, colisionan ciertamente con las de la Contraloría General, órgano autónomo al cual el artículo 98 de la Carta Fundamental encomienda, además del control de legalidad de los actos de la Administración, la fiscalización de la inversión de los fondos del Fisco y de las Municipalidades, entre otros entes, y le otorga con tal motivo atribuciones para los efectos de controlar financieramente, con énfasis variable, el uso de los recursos públicos correspondientes, a lo menos para verificar que con motivo del gasto respectivo se ha cumplido la finalidad prevista por la ley. Diversas disposiciones del ordenamiento complementan, en lo que interesa, la norma constitucional.

Así, las de la propia Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General, que en sus artículos 7°, 16 inciso segundo 21 A y 25, hacen procedente que el Ente Contralor intervenga para verificar la regularidad de las operaciones financieras en distintos ámbitos del sector público y del privado. También la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, aprobada por decreto ley N° 1.263, de 1975, reconoce a la Contraloría General amplias atribuciones fiscalizadoras en el ámbito de los órganos y servicios públicos. En fin, el artículo 136 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades -N° 18.695- le otorga especiales atribuciones para controlar las operaciones financieras de "las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales de cualquier naturaleza".

Dicho vasto marco normativo permite a la Contraloría General de la República ejercer atribuciones en todo el ámbito de sostenedores públicos y privados del sistema educacional que reciben aportes estatales, a los cuales este proyecto pretende someter en esta materia a la fiscalización de la nueva Superintendencia.

Esta realidad adquiere connotación todavía más severa, si se considera que diversas disposiciones del proyecto confieren, además, a la Superintendencia de Educación, atribuciones para emitir pronunciamientos jurídicos e instrucciones obligatorias. De acuerdo con el artículo 3°, número 15, le correspondería "fiscalizar e interpretar administrativamente las disposiciones legales, reglamentarias y las demás normas que rigen la prestación del servicio educativo, cuyo cumplimiento le corresponde vigilar, e impartir instrucciones de carácter general en el sector sujeto a su fiscalización". Por su parte, el artículo 45, en su letra g, confiere facultades al Superintendente para "interpretar administrativamente, en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y normas técnicas que rigen las entidades y materias fiscalizadas, elaborar instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su cumplimiento". Dada la competencia fiscalizadora de carácter financiero que el proyecto propone para la Superintendencia, es razonable entender que tal atribución para emitir pronunciamientos interpretativos e instrucciones podría extenderse a dicho orden de materias, lo cual sería inconciliable ciertamente con las que la Contraloría General tiene para emitir dictámenes e instrucciones sobre el particular.

Para precisar la situación en que se encuentran los sostenedores de establecimientos educacionales con respecto a la fiscalización de la Contraloría General, corresponde considerar la distinta naturaleza de sus sostenedores. Por una parte, están los servicios de educación prestados directamente por las Municipalidades a través de sus Departamentos de Educación. Además, están los establecimientos educacionales administrados por corporaciones municipales. En fin, existen establecimientos privados administrados por sostenedores del sector privado que reciben subvenciones o aportes estatales.

i. En lo que atañe a los establecimientos de educación que fueran traspasados a las municipalidades al amparo de lo dispuesto en el en el decreto con fuerza de ley N° 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, es preciso tener presente que ellos se encuentran integrados en las respectivas municipalidades como dependencias suyas. Por tal motivo, la Contraloría General ejerce en este ámbito una fiscalización jurídica y financiera amplia, solamente circunscrita por la exclusión del régimen de control preventivo que afecta a los municipios. Ello significa que en dicha esfera no sólo tiene atribuciones en lo pertinente al control financiero mediante la auditoría, el examen y el juzgamiento de las cuentas, sino que también para utilizar los demás instrumentos de control de legalidad de que dispone. Entre dichos instrumentos se encuentran, por cierto, los dictámenes e instrucciones jurídicas que este Organismo Contralor emite con carácter obligatorio en el ejercicio de sus funciones.

ii. Con respecto a los establecimientos de educación administrados por corporaciones municipales, debe recordarse que estas corporaciones son fiscalizadas por la Contraloría General conforme al mandato contenido en el artículo 136 de la Ley Orgánica Constitucionalidad de Municipalidades -Ley N° 18.695-. Prescribe esta norma que "sin perjuicio de lo establecido en los artículo 6° y 25 de la Ley N° 10.336, la Contraloría General de la República fiscalizará las corporaciones, fundaciones o asociaciones municipales, cualquiera que sea su naturaleza, con arreglo al Decreto con Fuerza de Ley N° 1­3.063, del año 1980, del Ministerio del Interior, o de cualquiera otra disposición legal, respecto del uso y destino de sus recursos, pudiendo disponer de toda la información que requiera para este efecto".

Se puede apreciar que la disposición aludida reconoce también en el ámbito de la administración de los recursos de estas entidades, amplias atribuciones de control financiero a la Contraloría General. Estas aparecen potenciadas por las que posee como consecuencia de la remisión que hace dicho precepto al artículo 6° de la Ley N° 10.336, Ley Orgánica de esta Entidad Fiscalizadora Superior, que se refiere a la potestad de la Contraloría para emitir dictámenes jurídicos en las materias de su competencia, y específicamente para "informar sobre cualquier -…- asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la aplicación de las leyes respectivas".

A juicio de este Organismo Contralor, el proyecto debería precisar con mucha claridad la improcedencia de que la Superintendencia de Educación pueda intervenir, por la vía del control financiero y del examen de cuentas, en el ámbito de los servicios educacionales administrados tanto por los Departamentos de Educación Municipal como por corporaciones municipales, sujetos a la intensa fiscalización de la Contraloría General de acuerdo a las disposiciones inequívocas que, de conformidad con la Constitución Política, prevé el ordenamiento sobre el particular. Como consecuencia de ello, no sólo debería estarle vedado a la Superintendencia realizar auditorías o examinar cuentas, sino que también emitir pronunciamientos o instrucciones jurídicas en estas materias.

La competencia de la Superintendencia de Educación, particularmente en estos sector, debería circunscribirse a los aspectos relacionados con los aspectos técnicos de orden educacional.

iii. Parecido criterio podría plausiblemente sostenerse con respecto a los establecimientos particulares que reciben subvenciones estatales, ya que ellos están sujetos también a la fiscalización de la Contraloría General, y de manera específica, al régimen de fiscalización que señala el artículo 25 de la Ley N° 10.336 para los efectos de verificar la correcta inversión de los fondos públicos respectivos en lo que atañe al cumplimiento de la finalidad prevista por la ley autorizatoria.

Debe recordarse, por lo demás, que hasta ahora, la asignación de los recursos pertinentes ha sido verificada por la Contraloría General por la vía de la fiscalización del órgano que los asigna, esto es, el Ministerio de Educación.

A juicio de este Organismo Contralor, para que la fiscalización de orden financiero de la Superintendencia de Educación pudiera entenderse compatible con la que, en armonía con el artículo 98 de la Constitución Política, reconoce a la Contraloría General el artículo 25 de la Ley N° 10.336, sería imprescindible precisar normativamente de manera explícita que tal actividad deberá realizarse con sujeción a la superintendencia técnica de la Entidad Fiscalizadora Superior y sin perjuicio de sus atribuciones de control.

3. Cuestiones concernientes al régimen de fiscalización a que está sujeta la Superintendencia de la Educación en cuanto órgano de la Administración del Estado.

A continuación, este Organismo Contralor estima imprescindible destacar con especial énfasis lo relacionado con el régimen de control a que estaría sujeta la Superintendencia de Educación en caso de prosperar el proyecto de ley que se analiza. De acuerdo con su artículo 54, se prevé que la Superintendencia esté sujeta a la fiscalización de la Contraloría General de la República "exclusivamente en lo que concierne al examen de cuentas de entradas y gastos".

Cabe recordar nuevamente, en este sentido, que de acuerdo con el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política de la República, la Contraloría General "ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración", complejo orgánico este último del que pasaría a formar la Superintendencia de Educación en su calidad de servicio público descentralizado, en caso de prosperar este proyecto de ley. De ello resulta que la proposición legal aludida, en cuanto pretende excluir a los actos de dicho servicio administrativo del control de legalidad -y de los instrumentos del mismo en el orden del examen preventivo, de la facultad dictaminante, y de las acciones de auditoría de regularidad de las operaciones- se aparta drásticamente de la fórmula constitucional definitoria del sistema de poderes, competencias, limitaciones y controles recíprocos interorgánicos que es particular de la institucionalidad chilena, y vulnera concretamente la clara disposición que en materia de control de la actividad administrativa consagra el mencionado precepto de la Carta Fundamental.

El propósito de excluir a los actos de la Superintendencia que se pretende crear, de la tutela fiscalizadora de la Contraloría General, se vuelve a poner de manifiesto en el artículo 56 del proyecto, que parece privar a las personas de la posibilidad de reclamar ante este órgano Contralor de las contravenciones administrativas que consideren lesivas de sus derechos o vulneratorias de los intereses colectivos.

La intención del proyecto de establecer, sin aparente justificación, un estatuto de fiscalización especial para la Superintendencia, se manifiesta, por lo demás, desde el punto de vista del control financiero, ya que el mismo artículo 54 sólo admite la intervención de la Entidad Fiscalizadora Superior para los efectos del "examen de las cuentas de entradas y gastos", locución cuyo empleo parece querer excluir la posibilidad del juzgamiento de esas cuentas, de acuerdo con lo prescrito también por el artículo 98 de la Constitución Política.

Lo anterior es, por lo demás, contradicho por el propio proyecto de ley, cuyo artículo 55 somete a la Superintendencia a las normas de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, aprobada por el decreto ley N° 1.263, de 1975. Es sabido, en efecto, que este cuerpo legal, al referirse en su Título V al Sistema de Control Financiero, contempla como elemento del mismo la participación de la Contraloría General, que tiene por objeto "fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que dicen relación con la administración de los recursos del Estado y efectuar auditorías para verificar la recaudación, percepción e inversión de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios públicos" (artículo 52, inciso primero), como también examinar y juzgar "las cuentas de los organismos del sector público, de acuerdo con las normas contenidas en su Ley Orgánica" (artículo 54 del decreto ley N° 1.263, de 1975).

La aludida Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado dota a la Contraloría General de importantes potestades para llevar a cabo sus funciones de control, que incluyen la de formular observaciones y reparos a las cuentas (artículo 59 del decreto ley N° 1.263, de 1975), como asimismo las de suspender al empleado o funcionario responsable de la no entrega oportuna de las cuentas (artículo 60, inciso primero, del decreto ley N° 1.263, de 1975) y de retener las remuneraciones, desahucios y pensiones de quienes no hayan rendido su cuenta o cumplido reparos del Organismo de Control (artículo 60, inciso segundo, del decreto ley N° 1.263, de 1975).

Se advierte, así, que el régimen de fiscalización que el proyecto prevé para el servicio que pretende crear, no sólo se aparte del que contempla la pertinente normativa constitucional, sino que es contradictorio con el sistema de administración y control financiero a que el propio artículo 55 del proyecto sujeta a la Superintendencia.

La excepcionalidad del régimen de control a que aparece sometida esta Superintendencia, parece un elemento altamente crítico en un servicio como éste, dotado de atribuciones y potestades tan importantes y exorbitantes como las que de paso se mencionaran en el apartado 1 de este informe, susceptibles de ser ejercidas tanto en el ámbito de actividades, establecimientos y recursos públicos y, privados, muchas veces sin aparentes limitaciones significativas.

Se sugiere en esta parte someter a la Superintendencia de Educación a la plena fiscalización de la Contraloría General. No parecen haber razones que lo desaconsejen. Por lo demás, numerosas superintendencias conviven satisfactoriamente bajo este modelo de fiscalización contralora, como acontece, por ejemplo, con la Superintendencia de Servicios Sanitarios, la Superintendencia de Seguridad Social y la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.

4. Aspectos varios de especial relevancia.

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario también hacer presente que el proyecto en análisis incurre en diversas imprecisiones e incongruencias. Entre ellas cabe  mencionar las que enseguida se señalan:

i. Es necesario destacar que en el artículo 15 se confiere a la Superintendencia la potestad para instruir procesos de subvenciones, en circunstancias de que dicha atribución la posee el Ministerio de Educación, según lo prescrito en el Título IV del decreto con fuerza de ley N° 2, de 1998, de esa Secretaría de Estado.

ii. La imprecisión de que adolece el proyecto en estudio, también se refleja en el artículo 22, ya que en éste se dispone que la Superintendencia realizará los procesos destinados a sancionar las infracciones a la normativa que regula las subvenciones educacionales y que, sin embargo, corresponderá al Ministerio de Educación aplicar la medida que proceda, lo cual ocasiona una mayor incertidumbre en cuanto a la exactitud de las competencias de uno y otro organismo.

Ahora bien, si la intención es que sólo la Superintendencia que se crea posea competencia en materias tales como la anotada, sería necesario que, con el objeto de evitar futuras dificultades en la aplicación e interpretación de la normativa de que se trata, se deroguen expresamente las disposiciones, que respecto de ellas, le confieren potestades al Ministerio de Educación.

iii. Por otra parte, es dable consignar que en el artículo 32, no se precisa cuáles son las medidas que se pueden adoptar para asegurar la continuidad de la educación que se imparte en los establecimientos cuyo reconocimiento oficial se revoca, ni la duración de las mismas, como tampoco se precisa lo que ocurrirá con la subvención educacional que corresponda.

iv. Enseguida, es preciso anotar que en el N° 12 del artículo 3°, se señala que corresponderá a la Superintendencia "disponer el nombramiento de un administrador provisional para la gestión de los establecimientos educacionales", lo que se encuentra en contradicción con lo prescrito en la letra g) del artículo 2° bis, que el artículo 60 agrega a la ley N° 18.956, ya que según esta nueva disposición, corresponderá al Ministerio de Educación "designar a un administrador provisional" en lo referidos establecimientos.

v. También resulta pertinente mencionar que en el proyecto en estudio no se precisan las facultades de que gozarán los referidos administradores provisionales, ni el plazo de su cometido en casos calificados, como tampoco se determinan las responsabilidades que a aquéllos les asistirían como consecuencia de su gestión.

vi. En el artículo 44 se confiere al Superintendente de Educación la calidad de "funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la República", en circunstancias que en el artículo 1°, inciso segundo, se dispone que la Superintendencia "estará afecta al Sistema de Alta Dirección Pública", lo que implica que dicha autoridad sólo poseerá la calidad de empleado de la exclusiva confianza en lo que respecta a su remoción, tal como lo precisara la Contraloría General a través de su dictamen N° 3.586, de 2006.

En este sentido cabe recordar que, según lo establecido en el artículo 49, inciso final, de la ley N° 18.575, son funcionarios de la exclusiva confianza aquellos que se encuentran sujetos a la libre "designación y remoción" de la autoridad facultada para disponer su nombramiento.

vii. En este mismo orden de ideas, es oportuno manifestar que en la letra a) del artículo 52, se faculta al Superintendente para declarar la vacancia de un cargo "por necesidades de la Superintendencia, determinadas por el Jefe Superior del Servicio", lo que no sólo vulnera la carrera funcionaria amparada en el artículo 38 de la Constitución Política, sino que, además, también transgrede lo prescrito en el artículo 46 de la ley N° 18.575, según el cual el personal de la Administración goza de estabilidad en el empleo y sólo podrá cesar por las causales que expresamente indica.

viii. Adicionalmente, y para terminar, cabe comentar que el sentido que atribuye el párrafo 3° del Título I del proyecto de ley a la expresión "rendición de cuentas" no es ciertamente el propio que posee en el Derecho público y administrativo chileno -expresivo de la idea de justificación del tratamiento dado al ingreso e inversión de recursos financieros-, pues se extiende a aspectos relacionados con la calidad del servicio educativo que brindan los establecimientos educacionales susceptibles de ser fiscalizados por la Superintendencia. Por lo tanto, este órgano de Control sugiere modificar dicha terminología, pertinente en todo caso pero especialmente en el marco de una Superintendencia caracterizada por el control técnico educacional.

Así, pues, cumple la Contraloría General con informar a esa Honorable Comisión acerca del juicio que, en lo pertinente, le merece, por ahora, el Proyecto de Ley que crea la Superintendencia de Educación, que debe entenderse sin perjuicio de los antecedentes que oportunamente le proporcionará con respecto a las actividades fiscalizadoras realizadas en los últimos años por este Organismo en el sector.