Dictamen N° 39701

Texto del dictamen

N° 39.701	Fecha: 3-IX-2007

I.- ANTECEDENTES

El señor Ministro Secretario General de la Presidencia de la República ha tenido a bien remitir a esta Contraloría General copia del Mensaje N° 632-355, de 27 de agosto del presente año, por el cual se formulan indicaciones al Proyecto de Ley sobre Acceso a la Información Pública.

Dichas indicaciones responden, en parte, a los comentarios y proposiciones que este órgano Contralor sometió a la consideración del señor Ministro a través del oficio N° 37.545, de fecha 20 de agosto, y sus anexos -copia del cual se adjunta al presente documento-, de conformidad con lo señalado en la sesión de esa H. Comisión Mixta celebrada el 6 del mismo mes.

Sobre el particular, este Contralor General no puede sino valorar especialmente la favorable acogida dispensada a varias de tales proposiciones, algunas de las cuales resultan imprescindibles en el marco del ordenamiento constitucional y del rol que éste asigna a esta Entidad Superior de Fiscalización. Tales proposiciones se formularon -como se señaló al señor Ministro-, en la perspectiva de la permanente valoración que, con motivo del ejercicio de sus funciones, ha hecho de la transparencia, de la publicidad y del acceso a la información, como factores orientados al perfeccionamiento institucional, que contribuyen a la consolidación de una Administración contenida, limitada por el derecho y abierta a la posibilidad de escrutinio externo, institucional y social, para beneficio de los intereses colectivos y sin perjuicio de los derechos de las personas.

No obstante lo anterior, esta Contraloría General se permite hacer presente, para la consideración de esa H. Comisión, los principales aspectos que, atendida su relevancia, merecen una segunda reflexión, en la óptica de la mantención de un sistema jurídico administrativo armónico y coherente con las disposiciones de la Carta Fundamental y de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, amén de otros que corresponden a defectos que se advierten en las indicaciones antes individualizadas.

II.- PRINCIPALES ASPECTOS QUE, ATENDIDA SU RELEVANCIA, MERECEN SER REEXAMINADOS

a.- Aspectos que afectan severamente el esquema orgánico administrativo de la República.

Existen en el proyecto diversas disposiciones relativas al Consejo para la Transparencia que individualmente, y en mucha mayor medida al ser consideradas en su conjunto, importan afectar severamente el esquema orgánico administrativo de la República, llevan a una verdadera degradación del Derecho de lo Público, y significan modificaciones a lo establecido en la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, lo que, a su vez, implica que todas o algunas de ellas constituyan normas de carácter orgánico constitucional.

a.1.- Acerca de la naturaleza del Consejo para la Transparencia

 Diversos incisos del artículo 43 dan cuenta de lo anunciado.

En efecto, el examen del inciso cuarto de ese precepto, que dispone que "los actos que celebre o ejecute" el Consejo "se regirán por las normas del derecho privado", evidencia que se trata de una norma que por sí sola importa una negación del Derecho Público y una completa distorsión de la naturaleza pública del Consejo, sus funciones y sus actos.

No cabe duda que suponer que el acto por el cual esa entidad otorgue acceso a la información (artículo 27 inciso segundo) o imparta instrucciones generales (artículo 33 letra d)), por ejemplo, no son actos administrativos sino actos regidos por el derecho privado, y pretender, por esta vía, excluirlos de la aplicación del la ley N° 19.880, que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los órganos de la Administración del Estado, resulta completamente inexplicable y alejado de la realidad.

La Contraloría General puede entender que algunas normas hayan efectuado reenvíos parciales al derecho privado, pero jamás se había manifestado tan ostensiblemente un ánimo de mutar la naturaleza misma del ser estatal de un órgano público, olvidándose, además, que siempre será más aconsejable reconocer que las cosas, en realidad, son lo que son.

Adicionalmente, si el mismo inciso cuarto se analiza conjuntamente con el artículo 34 inciso segundo, conforme al cual "para el cumplimiento de sus fines, el Consejo podrá celebrar convenios con instituciones o corporaciones sin fines de lucro, para que éstas presten la asistencia profesional necesaria para ello", y con el artículo 42 letra e) inciso segundo, que luego de facultar al Director para ejecutar los demás actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumplimiento de los fines del Consejo para la Transparencia, agrega que "en el ejercicio de estas facultades, podrá libremente administrar, adquirir y enajenar bienes de cualquier naturaleza", se advierte que tales normas redundan en una menor apertura al control y, en general, en disminuir la visibilidad de los actos del Consejo. Nada justifica, por lo demás, que estas últimas atribuciones no deban ejercerse conforme a las normas generales sobre contratación administrativa.

Tantos y tan serios esfuerzos legislativos, tendientes a terminar con extendidas malas practicas en las contrataciones del Estado que fueron generalizadamente acotadas en el marco de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, se tornan inaplicables, sin razón alguna, para esta Entidad.

Francamente, no entendemos la motivación de esta disposición.

Por su parte, la consideración del inciso primero del mencionado artículo 43, que somete a sus funcionarios -que lo son, aunque el proyecto los llame "personas que presten servicios"-, al Código del Trabajo y no al régimen natural al que están afectos los funcionarios de la Administración del Estado, cual es el Estatuto Administrativo; del hecho de que no se fija una planta de personal ni la forma de selección de los funcionarios que no desempeñen funciones directivas -de manera que su designación queda al mero arbitrio del Consejo-, y de que el ya referido inciso cuarto dispone que "los actos que celebre o ejecute" el Consejo "se regirán por las normas del derecho privado", ratifica que a un servicio integrante de la Administración del Estado, como sin lugar a dudas lo es el Consejo, se le trata de desconocer artificialmente, por la vía de la ley, de características que son consustanciales a su naturaleza.

Sólo esa explicación permitiría entender el inciso segundo, porque los artículos 54, 55 y 56 de la ley N° 18.575, a que él se refiere, establecen inhabilidades, deberes e incompatibilidades que son de aplicación general a los cargos y a los funcionarios de la Administración del Estado, como lo son los del Consejo y, por lo tanto, aquel inciso resulta innecesario1.

Por su parte, lo que en los hechos significa el inciso quinto es que se excluye al Consejo del régimen general de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, aprobada por decreto ley N° 1.263, de 1975.

Este inciso señala que la información del movimiento financiero y presupuestario del Consejo deberá cumplir con las normas del citado decreto ley N° 1.263.

Como puede apreciarse, el proyecto pretende que sólo la "información" del movimiento financiero y presupuestario deba ajustarse a de la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado.

Quedaría así el Consejo, al menos aparentemente, fuera de las regulaciones de dicho texto legal -comunes a prácticamente todo el Estado-, relativas al sistema de administración financiera, sistema presupuestario, régimen de recaudación, pago y reintegro, crédito público, sistema de control financiero y sistema de contabilidad gubernamental.

Resulta difícil imaginar una justificación valedera para tal excepcionalidad.

A su vez, y en la misma perspectiva, no se advierte justificación para que en el artículo 36. inciso tercero, no se reconozca con claridad la calidad de Jefe de Servicio al Director del Consejo de la Transparencia, precisión del todo necesaria, atendido que suele sostenerse que los entes dirigidos por un consejo no tienen propiamente jefe superior, como le consta a los señores parlamentarios a propósito del ejercicio de las atribuciones que se les confiere en los artículos 9 y 10 de la ley N° 18.918, Orgánica Constitucional del Congreso Nacional, para requerir antecedentes a los jefes superiores de servicio de los órganos de la Administración del Estado.

También, en esta parte, la Contraloría General no puede dejar de formular un comentario en relación con la forma que consagra el artículo 38. inciso primero para remover a los consejeros del cuerpo colegiado que propone crear esta iniciativa, toda vez que se trata de un régimen del todo excepcional, que debería ser muy bien evaluado en cuanto a sus efectos, en la medida que consulta la intervención de la sola Cámara de Diputados en circunstancias de que para la designación se consulta la aprobación del Senado. La misma reflexión merece la regla conforme a la cual bastaría un solo diputado para requerir la remoción.

Otra norma extraña al ordenamiento se contempla en la letra b) del inciso segundo de este artículo 38, toda vez que la regla general consiste en que a la autoridad que dispone el nombramiento en un cargo le corresponde aceptar la respectiva renuncia.

a.2.- Acerca del régimen constitucional de control administrativo

Respecto del régimen constitucional de fiscalización que la Carta Fundamental encarga a esta Contraloría General, se procura excluir del mismo al Consejo, al pretender, a través del inciso sexto del mismo artículo 43, someterlo sólo al examen y juzgamiento de sus cuentas de entradas y gastos.

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1 Por lo demás, el recurso a esa técnica legislativa tiene el severo inconveniente de que, como consecuencia de ella, pueda entenderse que otros preceptos de similares características pudieran no ser aplicables a los servidores del Consejo para la Transparencia. Adicionalmente, si la ley estableciera una regulación, no es necesario que la misma se reproduzca en el contrato, como lo exige este inciso.

Cabe recordar, en este sentido, que de acuerdo con el artículo 98, inciso primero, de la Constitución Política de la República, la Contraloría General "ejercerá el control de legalidad de los actos de la Administración", complejo orgánico este último del que pasará a formar el Consejo. De ello resulta que la proposición legal aludida, en cuanto pretende excluir a los actos de dicho servicio administrativo del control de legalidad -y de los instrumentos del mismo en el orden del examen preventivo, de la facultad dictaminante, y de las acciones de auditoría de regularidad de las operaciones- se aparta drásticamente de la fórmula constitucional definitoria del sistema de poderes, competencias, limitaciones y controles recíprocos interorgánicos que es particular de la institucionalidad chilena, y vulnera concretamente la clara disposición que en materia de control de la actividad administrativa consagra el mencionado precepto de la Carta Fundamental.

b.- Otros aspectos principales del proyecto y de las indicaciones.

Artículo 40. inciso segundo. Atendido lo que se establece en el artículo 3° transitorio del proyecto, que faculta al Presidente de la República para aprobar por -en realidad- un decreto con fuerza de ley los estatutos del Consejo, no tiene justificación lo previsto en el mismo sentido por el inciso segundo del artículo 40.
Artículo 3° transitorio. Parece conveniente agregar a continuación del vocablo "decreto" la expresión "con fuerza de ley", con el objeto de precisar la índole real de la fuente normativa aprobatoria de los estatutos del Consejo para la Transparencia.

ARTÍCULO QUINTO. En lo relativo al enunciado de los antecedentes que las empresas públicas creadas por ley deben mantener actualizados en sus páginas web, y en armonía con la indicación N° 2) del Ejecutivo relativa a los demás órganos de la Administración del Estado, se propone reemplazar el texto de la letra e por el siguiente: "e) Sus filiales, coligadas, y todas las entidades en que tengan participación, representación o intervención, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica", toda vez que la incorporación de estos aspectos del todo relevantes para la debida información de las personas resulta incluso más importante en el caso de las empresas públicas.

Indicación N° 9). Esta indicación agrega un inciso final al artículo 27, relativo a la iniciación de un procedimiento disciplinario conforme a las reglas generales en contra del jefe de servicio, autoridad o funcionario, en los casos que indica.

Sobre el particular, atendidas las dudas que genera la procedencia de la instrucción de tal procedimiento por parte de la propia Administración activa respecto de jefes de servicio y autoridades, en el sentido de definir quién ordena la realización y quién puede obrar como fiscal -piénsese en el caso de un Subsecretario, por ejemplo2-, y las garantías de experiencia e imparcialidad que ofrece la Contraloría General, se sugiere que se precise que el procedimiento y la eventual aplicación de sanciones corresponderá en tales casos a este órgano Contralor.

Indicación N° 10). Idéntica precisión procedería realizar en la norma a que se refiere esta indicación.

Indicación N° 13). Esta indicación intercala, según expresa, dos artículos transitorios nuevos, el 7° y el 8°.

- Sin embargo, de su tenor y contexto aparece que no se trata propiamente de artículos transitorios sino de artículos permanentes del proyecto, distintos de los artículos de la Ley de Transparencia de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado contenida en el ARTÍCULO PRIMERO de ese Proyecto, y que deberían denominarse ARTÍCULO SÉPTIMO Y ARTÍCULO OCTAVO, respectivamente.

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2 Una revisión no exhaustiva no encontró casos de jefes de servicio de nivel nacional objeto de sumarios por la Administración activa.

- En el encabezado del artículo 7°, la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría General, N° 10.336, se encuentra mal individualizada ya que se le atribuye el N° 10.356.

- En el artículo 155, que se incorpora por dicho artículo 7°, debe aludirse al "Título II, Título III, y los artículos 10 al 22 del Título IV", y no como se indica en su texto.
- El artículo 8°, inciso segundo, según aparece de su contexto, se refiere equívocamente a la Contraloría General de la República, debiendo referirse al Ministerio Público y al Tribunal Constitucional. Adicionalmente, presenta el mismo error consignado en el apartado anterior.

III.- TEXTO QUE CONCRETA LAS SUGERENCIAS PROPUESTAS

Al artículo 36. inciso tercero.
1.- Para agregar a continuación de los vocablos "quien será" la expresión "Jefe del Servicio con la denominación de".

Al artículo 38. inciso segundo, letra b).
2.- Para sustituir los términos "Consejo Directivo" por "Presidente de la República".

Al artículo 40 inciso segundo.

3.- Para eliminarlo.

Al artículo 42 letra e) inciso segundo.

4.- Para eliminarlo.

Al artículo 43.

5.- Para sustituir su inciso primero por el siguiente: "Artículo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo para la Transparencia se regirán por el Estatuto Administrativo."

6.- Para eliminar su inciso segundo.

7.- Para eliminar su inciso cuarto.

8.- Para eliminar su inciso quinto.

9.- Para eliminar su inciso sexto.

Al artículo 3° transitorio.
10.- Para agregar a continuación del vocablo "decreto" la expresión "con fuerza de ley".

Al ARTÍCULO QUINTO, letra e).
11.- Para reemplazar su texto por el siguiente: "e) Sus filiales, coligadas, y todas las entidades en que tengan participación, representación o intervención, cualquiera que sea su naturaleza y magnitud, y el fundamento normativo que la justifica".

A la indicación N° 9). relativa al artículo 27.
12.- Para agregar, a continuación del inciso a que se refiere la indicación, otro que exprese "Cuando el procedimiento deba incoarse contra un jefe de servicio o autoridad, su instrucción y en su caso la aplicación de sanción corresponderá a la Contraloría General de la República.".

A la indicación N° 10)_ relativa al artículo 30.

13.- Para agregar, a continuación del inciso a que se refiere la indicación, lo siguiente: "Para tal efecto se estará a lo previsto en el inciso final del artículo 27.".

A la indicación N° 13), relativa a los artículos nuevos.

14.- Para eliminar en su encabezado la expresión "transitorios".

15.- Para modificar el inciso primero del artículo 7° sustituyendo los términos "Artículo 7°" por ARTICULO SÉPTIMO", y el guarismo "10.356" por "10.336".

16.- Para sustituir el inciso segundo del artículo 155 que se agrega, por el siguiente "La publicidad y el acceso a la información de la Contraloría General se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título II, Título III, y los artículos 10 al 22 del Título IV.".

17.- Para sustituir la denominación del artículo 8° que se agrega por "ARTÍCULO OCTAVO".

18.- Para sustituir el inciso segundo del artículo 8° que se agrega, por el siguiente "La publicidad y el acceso a la información del Ministerio Público y del Tribunal Constitucional se regirán, en lo que fuere pertinente, por las siguientes normas de la ley citada en el inciso anterior: Título lI, Título III, y los artículos 10 al 22 del Título IV.".
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El Contralor General de la República cumple, de esta forma, con su deber de expresar su opinión acerca de las modificaciones que sería preciso introducir al proyecto indicado.