Dictamen N° 34531

Texto del dictamen

N° 34.531	Fecha: 1-VIII-2007

Profesional funcionaria del Servicio de Salud Osorno, ha solicitado la reconsideración del oficio N° 3.286, de 2007, de la Contraloría Regional de Los Lagos, por medio del cual esa Oficina Regional confirmó su oficio N° 807, de igual año, y en cuya virtud se ordenó al mencionado organismo de salud que dejara sin efecto su resolución N° 142, de 2005, que reconocía a la indicada servidora el derecho a ser liberada de la obligación de desarrollar guardias nocturnas y en días festivos, ya que, para tales fines se había incorrectamente considerado el tiempo que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 43 de la ley N° 15.076, aquélla sirvió en calidad de becaria.

Sostiene la peticionaria que durante el tiempo que cumplió con su beca de especialización, no sólo tuvo la calidad de funcionaria pública, sino que, además, durante dicho período habría efectuado guardias nocturnas y en días festivos, por lo que ese lapso le sería útil para los fines que interesan.

En relación con la materia, resulta necesario manifestar que, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 44 de la ley N° 15.076, los profesionales funcionarios que durante veinte años hayan prestado, de acuerdo con las obligaciones de sus cargos, servicios de guardias nocturnas y en días festivos, quedarán exentos, al término de ese plazo, de la obligación de prestar dichos servicios y conservarán los derechos que esas funciones les conferían, cualquiera que fuere el cargo que pasen a desempeñar.

Como puede advertirse, para que el tiempo en cuestión sea útil para acogerse al indicado beneficio, no basta con que durante él se hayan desarrollado los servicios que se mencionan, sino que, además, resulta indispensable que esas labores hayan sido ejecutadas en virtud de las obligaciones que emanan del ejercicio de un cargo público.

Refuerza lo anterior lo señalado en el inciso segundo del aludido artículo 44, ya que en éste expresamente se dispone que, para los efectos del cómputo del tiempo en función de los fines que nos ocupan, se considerará todo lapso servido, sea en calidad de reemplazante, suplente o a contrata, ya que sólo pueden poseer alguna de estas calidades quienes ocupan un cargo o empleo público.

En este mismo orden de ideas, cabe manifestar que los Servicios de Salud y las Universidades, podrán otorgar becas destinadas al perfeccionamiento de una especialidad médica, durante las cuales los beneficiarios de ellas, gozarán de los derechos pecuniarios que esa norma señala.

Ahora bien, según lo prescrito en el artículo 1° del decreto N° 507, de 1990, del Ministerio de Salud, sobre Reglamento de Becarios de dicha ley, la mencionada beca "no constituye cargo o empleo".

La misma norma reglamentaria agrega que a los becarios no les son aplicables las disposiciones contenidas en la ley N° 15.076, salvo su artículo 43, y aquellos preceptos que expresamente se indican en dicho Reglamento, entre los cuales, cabe tener presente, no se encuentra el citado artículo 44, y que consagra el beneficio en estudio.

Sin perjuicio de lo ya anotado, cabe hacer presente que, tal como lo ha señalado la reiterada jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 9.821, de 1971, 29.931, de 1989, y 28.164, de 1990, el desarrollo de una beca no corresponde al desempeño de un empleo público, ni confiere a los beneficiados con ella, la calidad de funcionario.

En congruencia con ello, esta Contraloría General, mediante sus dictámenes N°s. 28.979, de 1990, 7.974, de 2005, y 28.485, de 2006, entre otros, ha manifestado que el tiempo de ejercicio como médico becario no es útil para efectos de acogerse a la referida franquicia de liberación de guardias.

Conforme a lo expuesto, no cabe sino confirmar lo indicado por la Contraloría Regional de Los Lagos, en cuanto a que el tiempo desempeñado por interesada, como médico becaria, y que fue considerado por el Servicio de Salud Osorno para poder conferirle la mencionada prerrogativa, no es apto para completar el lapso de veinte años requerido para esos efectos.

Precisado lo anterior, y en cuanto a lo sostenido por la ocurrente respecto a la presunción de legalidad del acto que dispuso su liberación de guardias, es necesario manifestar que, tal como lo ha señalado la jurisprudencia administrativa, entre otros, mediante el dictamen N° 29.826, de 2006, el control preventivo realizado por este Organismo Fiscalizador a través de la toma de razón, otorga a los actos administrativos sujetos a dicho -trámite, una presunción de legalidad que permite que ellos deban acatarse tanto por las autoridades como por los particulares a quienes afecta, supuesto de juridicidad que, sin embargo, no dota a tales actos de inmutabilidad si tras una posterior revisión aparecen vicios de legalidad, caso en el cual el acto irregular debe ser dejado sin efecto en consideración al principio de legalidad que deben observar los órganos del Estado, conforme a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política y en el artículo 2° de la ley 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado.

Por otra parte, respecto al hecho alegado por la peticionaria en orden a que la citada resolución N° 142, de 2005, del Servicio de Salud Osorno, le habría conferido un derecho que actualmente tendría el carácter de adquirido, es dable consignar que los actos viciados, aun cuando hayan reconocido derechos, no se encuentran al margen de la potestad invalidatoria que el artículo 53 de la ley N° 19.880 reconoce a la Administración, toda vez que, habiendo sido emitidos de manera irregular, no pueden dar lugar en principio a situaciones jurídicamente consolidadas ni a derechos adquiridos, según lo ha reconocido la jurisprudencia administrativa de este Organismo, contenida, entre otros, en el dictamen N° 33.451, de 2006.

Luego, en cuanto a lo afirmado por funcionaria, en orden a que, no obstante que se le niegue el derecho a contabilizar el tiempo de la beca, ella poseería más de veinte años de servicios prestados bajo el sistema de guardias nocturnas y en días festivos, lo que le permitiría acceder a la liberación de que se trata, resulta forzoso manifestar que de acuerdo a los antecedentes existentes en esta Entidad Fiscalizadora, tal circunstancia no sería efectiva, sin que, por lo demás, la interesada haya proporcionado antecedentes adicionales que permitan concluir lo contrario.

Enseguida, cabe manifestar que en la especie no resulta aplicable el criterio contenido en el dictamen N° 25.913, de 2002, que, según lo expresado por la ocurrente, habría reconocido el derecho de los profesionales funcionarios para computar el tiempo desempeñado como becario con el objeto de obtener la liberación de guardias, toda vez que ello no es exacto.

En efecto, por medio del mencionado pronunciamiento y a diferencia de lo sostenido por la peticionaria, no se establece que el referido lapso sea útil para los objetivos que ella pretende, sino que reconoce dicha posibilidad respecto de los períodos durante los cuales se han efectuado guardias con ocasión del cumplimiento de "comisiones de servicio o de estudio", y no de una beca, ya que los profesionales que las efectúan, sí ocupan un empleo público, según aparece del estudio de los artículos 10 y 11 de la ley N° 19.664 y del decreto N° 91, de 2001, del Ministerio de Salud, que aprueba el Reglamento sobre Acceso y Condiciones de Permanencia en Programas de Especialización.

Ahora, en cuanto a lo alegado por la ocurrente en el sentido de que existirían otros profesionales funcionarios a quienes, para los fines que nos ocupan, sí se les habría considerado el tiempo desempeñado en calidad de becario, se hace presente que se verificará la certeza de ello, con el objeto de ordenar las eventuales regularizaciones.

En relación con las irregularidades denunciadas, se adoptarán las medidas tendientes a comprobar los hechos respectivos.