Dictamen N° 25855

Texto del dictamen

N° 25.855	Fecha: 11-VI-2007

Se ha dirigido a la Contraloría General el Servicio Nacional de Menores, solicitando un pronunciamiento en torno a la posibilidad de efectuar, de común acuerdo con los colaboradores acreditados, modificaciones a los convenios que ese Servicio celebra en el marco de la ley N° 20.032, especialmente en lo que concierne a innovaciones de las coberturas de atención de niños y adolescentes que fueron inicialmente pactadas.

Agrega que la señalada normativa legal autoriza al indicado Servicio para poner término o modificar unilateralmente dichos convenios, en las situaciones que señala, y, también, para prorrogarlos, modificando las plazas inicialmente acordadas, cuando las necesidades reales de cobertura de atención lo requieran.

Expone enseguida que los antedichos convenios son celebrados, por regla general, previo procedimiento concursal, y excepcionalmente, por trato directo, en los casos a que se refieren los artículos 25 y 4° transitorio del citado texto legal.

Concluye indicando que estima que, en aquellos casos que configuren .caso fortuito o fuerza mayor, tales como resoluciones judiciales dictadas por tribunal competente que ordenen al colaborador acreditado otorgar atención a niños, niñas o adolescentes, sería posible realizar en forma bilateral modificaciones a los indicados convenios.

Al respecto, cabe tener presente que la ley N° 20.032, que establece un, sistema de atención a la niñez y adolescencia, a través de la red de colaboradores del SENAME, y su régimen de subvención, faculta en el artículo 3° al indicado Servicio para subvencionar, conforme a las disposiciones que consigna, las actividades desarrolladas por los colaboradores acreditados, relativas a las líneas de acción que se especifican.

Por, su parte, el artículo 12 del mismo texto legal, establece que el colaborador acreditado estará obligado a otorgar atención a todo niño, niña o adolescente que lo solicite directamente o por medio de la persona encargada de su cuidado personal, a requerimiento del SENAME, del tribunal competente o de la oficina de protección de derechos respectiva, siempre que se trate de una situación para la cual sea competente, según el convenio, y cuente con plazas disponibles.

Agrega el inciso segundo que respecto de los centros residenciales y los programas de reinserción para adolescentes infractores de ley penal, el colaborador acreditado sólo atenderá a los niños, niñas o adolescentes previa resolución judicial, sin perjuicio de lo indicado en los artículos 18 y 19 de la misma ley N° 20.032, que contemplan las situaciones especiales en que dichos centros y los de diagnóstico podrán acoger a niños, niñas o adolescentes, sin que previamente exista una orden judicial para ese efecto.

Ahora bien, en lo que respecta al financiamiento de las atenciones de que se trata, el artículo 25 del cuerpo legal señalado previene que para la transferencia de la subvención que con ese fin otorga el SENAME, esta entidad llamará a concurso de proyectos relativos a las diversas líneas de acción reguladas en ese texto, rigiéndose cada concurso por las bases administrativas y técnicas que elabore dicho organismo. Añade que, una vez seleccionados dichos proyectos, el SENAME celebrará con los respectivos colaboradores acreditados un convenio conforme al artículo 26 de la ley, precepto que establece que, dentro de las estipulaciones que debe contener el contrato, corresponde indicar el número de plazas con derecho a la subvención, cuando corresponda, las formas de pago acordadas y las cláusulas de revisión del número de plazas.

Por otra parte, es dable considerar que el inciso tercero del citado artículo 25 prescribe que estarán excluidos del llamado a concurso los proyectos de emergencia a que se refiere la letra f) del N° 3.2 del artículo 4° del texto legal señalado, tendientes a apoyar a los colaboradores acreditados frente a situaciones de emergencia o catástrofe que pudieran afectar la normal atención de niños, niñas y adolescentes. Asimismo, dicha disposición agrega que, mediante resolución fundada, podrán excepcionarse de la licitación, quedando facultado el SENAME para establecer un convenio en forma directa, los casos que indica en sus números 1) y 2), esto es, cuando habiéndose realizado el respectivo llamado a concurso, éste hubiere sido declarado desierto por no existir colaboradores interesados, y cuando se tratare de asegurar la continuidad de la atención a niñas, niños o adolescentes usuarios de algún proyecto que haya debido terminarse anticipadamente.

Enseguida, el artículo 27 de la misma ley N° 20.032 establece los plazos máximos de duración de los convenios señalados, dependiendo de la línea de acción de que se trate, y dispone al efecto, en el inciso tercero, que el SENAME podrá prorrogar los convenios, sin necesidad de un nuevo llamado a concurso, si las evaluaciones a que son sometidos periódicamente los colaboradores acreditados, arrojan resultados positivos. Dicha facultad puede ejercerse hasta por dos veces respecto de los convenios relativos a centros residenciales, y una vez en el caso de las demás líneas de acción, tras lo cual el Servicio deberá realizar un nuevo llamado a concurso. En el caso de los centros residenciales, el inciso final de aquel precepto determina que el SENAME podrá ejercer la facultad de prórroga de los convenios, modificando las plazas inicialmente acordadas, atendiendo a las necesidades reales de cobertura de atención.

A su turno, el artículo 37 de aquel cuerpo legal establece que el SENAME estará facultado para poner término anticipado o modificar los convenios, cuando los objetivos no sean cumplidos, o los resultados no sean alcanzados en el grado acordado como mínimamente satisfactorio o, cuando los derechos de los niños, niñas o adolescentes no estén siendo debidamente respetados.

Finalmente, el artículo 4° transitorio de la ley N° 20.032, dispone que, mientras de acuerdo a la ley los menores de 18 años infractores a la ley penal permanezcan en establecimientos penitenciarios administrados por Gendarmería de Chile, dicha atención podrá subvencionarse bajo la línea de centros residenciales, en las condiciones que establece, excluyendo esta modalidad del procedimiento de licitación indicado,

Sobre la materia, es dable, en primer término, anotar que de las normas transcritas de la ley N° 20.032, aparece que el SENAME, para los fines de otorgar recursos por concepto de subvención para financiar los proyectos relativos a las diversas líneas de acción que le encomienda la ley, debe, como regla general, llamar a concurso, según las bases administrativas y técnicas que con tal objeto confeccione, y, consiguientemente, una vez seleccionados los proyectos pertinentes, proceder a celebrar, con los respectivos colaboradores acreditados, un convenio, según las reglas prefijadas en el señalado cuerpo legal.

No obstante, se advierte que la ley en comento contempla excepciones al procedimiento de licitación, en cuanto excluye expresamente de dicho mecanismo a los proyectos que califica de emergencia, en los términos que señala, y las situaciones especificadas en los números 1) y 2) del artículo 25. Por otra parte, también se ha visto que el artículo 4° transitorio de la ley margina directamente de la exigencia de licitación, la subvención a la atención que se  presta por Gendarmería de Chile.

Precisado lo anterior, y en cuanto al aspecto relativo a la procedencia de modificar los convenios celebrados por SENAME con los colaboradores acreditados, para la prestación de las atenciones de que se trata, es preciso, en primer término, tener en cuenta que los convenios suscritos, previo procedimiento de licitación pública, están, por cierto, sujetos al estricto cumplimiento de las bases respectivas y demás principios generales que rigen un certamen de esa índole, acorde con la normativa legal vigente, especialmente el artículo 9° de la ley N° 18.575.

Con todo, se ha podido ver que el artículo 27 autoriza expresamente al SENAME para disponer las prórrogas de dichos contratos, sin nuevo llamado a concurso, y siempre y cuando, como lo previene el precepto citado, las evaluaciones que haga tal repartición, determinen resultados positivos.

A su turno, aparece de la ley que, en lo tocante especialmente a la atención brindada en los centros residenciales, el SENAME está autorizado para, en ,esa oportunidad, modificar unilateralmente las plazas inicialmente pactadas, según lo exijan las necesidades reales de cobertura de atención.

En torno a este punto, es dable agregar que el artículo 37 antes citado de la ley N° 20.032 le confiere al SENAME potestad para poner término anticipado o introducir, también en forma unilateral, modificaciones a los contratos, cuando ocurran los hechos o circunstancias que ese precepto indica.

Sin perjuicio de lo expuesto, y en cuanto a la procedencia que el SENAME pueda, al margen de las situaciones descritas, modificar, de común acuerdo con las entidades colaboradoras, los convenios celebrados con éstas para los fines ,antes señalados; cabe, en primer término, manifestar que si los convenios contemplan cláusulas de revisión del número de plazas, se deberá estar a lo que ellas indiquen. En caso que no se haya previsto en los convenios dicha posibilidad, se tendrá que aplicar lo que al respecto establezcan las bases de licitación, y si éstas no prevén esa contingencia, no será posible, en virtud del principio de estricta sujeción a las bases, efectuar alteraciones a los convenios referidos.

No obstante lo anterior, corresponde indicar que la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros en el dictamen N° 35.996, de 2005, ha estimado que modificaciones esenciales a los contratos ya celebrados, previa convocatoria pública, sustentadas en actos de autoridad que establezcan nuevas exigencias que hagan variar las condiciones inicialmente convenidas, al introducir elementos nuevos no contemplados al momento de la celebración del contrato, como por ejemplo una orden judicial que dispone la atención de niños, niñas o adolescentes, que inicialmente no estaban considerados en la cobertura del convenio, no vulneran las bases de la misma, por cuanto en tal hipótesis se configura una situación de fuerza mayor.