Dictamen N° 22332

Texto del dictamen

N° 22.332	 Fecha: 18-V-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General, la Directora Nacional de Contabilidad y Finanzas y el Subsecretario de Obras Públicas del Ministerio de Obras Públicas, solicitando un pronunciamiento sobre las consultas planteadas ante las observaciones establecidas en el dictamen N° 23.003, de 2006, en el cual se concluyó, entre otras materias, la improcedencia de pagar la asignación por funciones críticas a los funcionarios que desempeñan comisiones de servicios en las distintas entidades que estructuran esa Secretaría de Estado.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el dictamen cuya aclaración se requiere, objetó el pago de la asignación por funciones críticas al señor XX, funcionario en comisión de servicio, en atención a que el sólo desempeño de la función, no lo habilita para la percepción del beneficio en comento, toda vez que el artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece dicho estipendio para el personal de planta y a contrata perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y Servicios Públicos regidos por el título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas, vale decir, aquellas relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo Ministerio o Institución a que pertenece, por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deban proporcionar.

Ahora bien, es útil recordar que el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, establece una asignación por el desempeño de funciones críticas para el personal de planta y a contrata perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y Servicios Públicos regidos por el título II de la ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas de acuerdo con las reglas que indica.

Asimismo, el inciso segundo del citado precepto de la ley N° 19.882, dispone que se considerarán funciones críticas aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o servicio por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar.

Para tal efecto, agregan los incisos quinto y séptimo de la norma, una vez fijada para cada ministerio y servicio la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla y los recursos que podrán destinarse para su pago, se determinarán mediante resolución exenta de los respectivos Subsecretarios o jefes superiores de servicio, visada por la Dirección de Presupuestos, las funciones consideradas como críticas, el porcentaje de asignación que se fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones, requiriéndose la aceptación del funcionario que ha de servir la función considerada como tal.

En este contexto, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 18.176, de 2004, ha establecido que la asignación por desempeño de funciones críticas tiene un carácter personal, pues se otorga en forma específica a un determinado funcionario, que no ha de ser otro que el titular del cargo que tiene asignada la función calificada como tal.

Por otra parte, es menester precisar que en mérito a lo preceptuado en el artículo 75 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, el funcionario en comisión de servicios se encuentra cumpliendo con una medida ordenada por la autoridad de la Institución a que pertenece, y ella importa el ejercicio de funciones ajenas al cargo que ocupa, para las cuales ese servidor posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas en forma adecuada.

De lo expuesto, es posible colegir, entonces que el señor XX, ha percibido indebidamente dicho beneficio, por cuanto la causa de la improcedencia del pago de la asignación de funciones críticas a una persona que realiza una comisión de servicio, es la circunstancia de que no se encuentra en ninguna de las situaciones a que alude el ya citado artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, al desempeñar un cargo de su servicio de origen, y que por lo tanto no puede, en el servicio de destino, tener asignada una función calificada como crítica, pudiendo el Servicio donde se está desempeñando la respectiva comisión, pagar únicamente horas extraordinarias, asignación de viáticos y gastos de movilización, cuando corresponda, de manera que, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 67 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, deberá efectuarse el reintegro de los montos correspondientes, sin perjuicio de que el afectado pueda requerir a este Organismo de Control, la condonación total o parcial de la deuda correspondiente.

En otro orden de ideas, y en relación a la segunda consulta planteada -esto es, si debe interpretarse que el reparo de esta Contraloría General es aplicable por extensión a todas las funciones críticas pagadas a funcionarios comisionados en cualquier período desde su entrada en vigencia, a partir de la publicación de la ley N° 19.683- es dable manifestar que en consideración a lo preceptuado en los artículos 5, 6 y 9 de la ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, los dictámenes de la Entidad de Control son obligatorios para los órganos administrativos y para los funcionarios públicos, toda vez que declaran obligatoriamente el sentido de las normas; así los criterios interpretativos manifestados en los dictámenes se entienden incorporados en los preceptos que son objeto de interpretación, rigiendo, en principio, desde la época de la norma cuyo sentido y alcance interpretan.

De lo anterior, se desprende, entonces, que los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control, que contienen una opinión y un juicio declarativo sobre la correcta aplicación de un cuerpo normativo, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, como ocurre en la especie, obligación que emana, en último término, tanto de la norma interpretada como de los preceptos legales y constitucionales que sustentan esa opinión jurídica, pues la Contraloría General de la República es el organismo administrativo al que la Constitución Política y la legislación han encomendado la función de ejercer el control de juridicidad de los actos de la administración y la de emitir pronunciamientos en derecho, entre otras atribuciones. (Aplica dictámenes N°s. 30.276, de 1986; 14,199, de 1996 y 25.051, de 1997, entre otros).

En efecto, la jurisprudencia administrativa contenida en el dictamen N° 4.408, de 1990, entre otros, ha establecido que los dictámenes de la Contraloría General, en materias de su competencia, son los medios constitutivos de la jurisprudencia administrativa y su cumplimiento es obligatorio para los servicios y sus funcionarios. Por lo mismo, ellos son de aplicación general, ya que interpretan las disposiciones legales y reglamentarias vigentes, fijando su exacto sentido y alcance, razón por la cual la autoridad debe adoptar las medidas conducentes a ejecutar dichas normas en la forma que establecen esos pronunciamientos.

De lo expuesto, es posible colegir, entonces, que atendido el carácter obligatorio y de aplicación general que poseen los dictámenes emitidos por esta Contraloría General, la autoridad del Ministerio de Obras Públicas deberá adoptar, a la brevedad, las medidas conducentes a regularizar la situación objetada en el dictamen N° 23.003, de 2006, respecto de todos los funcionarios de esa Secretaría de Estado, que se encuentran en una situación análoga a la observada, en la medida, por cierto, que concurran los mismos presupuestos de hecho y derecho que sirven de fundamento a la decisión adoptada por este Organismo de Control.

Siendo ello así, se debe hacer presente, entonces, que la percepción indebida de la asignación por funciones críticas, en las condiciones observadas en el dictamen N° 23.003, de 2006, debe suspenderse, como se señaló precedentemente, a todos los funcionarios que se encuadren dentro la respectiva hipótesis, a contar de la data en que el Servicio correspondiente tomó conocimiento de él, esto es, desde la fecha en que ingresa el informe, a la oficina de partes de la repartición pública respectiva.

Ahora bien, en cuanto al monto específico que adeudarían los afectados, es menester precisar que el Servicio deberá determinar caso a caso, los montos de las deudas por la percepción indebida de la franquicia en comento, la cual se notificará al afectado, fijándole una fecha para que se efectúe su pago, en un solo acto, o en su defecto, solicite acogerse a los beneficios establecidos el artículo 67 de la referida ley N° 10.336, esto es, la condonación total o parcial de la deuda o plazo para su pago.

Al respecto, debe precisarse que el artículo 67 del pertinente texto legal, confiere al Contralor General la facultad de conceder la liberación total o parcial de la restitución de las remuneraciones indebidamente percibidas por el afectado, en la medida, por cierto, que hubiere existido buena fe o justa causa de error, de manera que el plazo para solicitar acogerse a tales beneficios, es el que media entre la fecha en que se notificó al funcionario de la deuda correspondiente y la data fijada por el Servicio para su pago íntegro, por lo que el no elevar oportunamente tal solicitud, supone la renuncia tácita de la misma.

Por último, es útil consignar, en relación con la posibilidad de traspaso de cupos de personal afecto a funciones críticas entre los servicios dependientes de esa Secretaría de Estado, por lo cual también se consulta, que el inciso quinto del artículo septuagésimo tercero de la ley N° 19.882, señala que la Ley de Presupuestos fijará anualmente para cada Ministerio y servicio en que corresponda pagar la asignación por funciones críticas, la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla y los recursos que podrán destinarse para su pago.

Agrega el inciso sexto, que el número de funciones consideradas como críticas para el conjunto de los órganos y servicios a que se refiere el inciso primero, no podrá exceder de la cantidad equivalente al 2% de la suma de las dotaciones máximas de personal autorizadas para ellos anualmente por la Ley de Presupuestos.

A su vez, mediante resolución exenta de los respectivos Subsecretarios o jefes superiores de Servicio, visada por la Dirección de Presupuestos, se podrá quitar a una función la calificación de crítica o incorporar otras en tal calidad, siempre que se respete el marco presupuestario definido.

De lo anterior, se desprende que el número de cupos, las personas beneficiadas y el monto establecido para el pago de la asignación por funciones críticas para cada Servicio, están determinados conforme lo prevé la normativa reseñada, y cualquier modificación, ya sea para eliminar una función de su calidad de crítica o incorporar otras a tal condición, debe efectuarse mediante el procedimiento expresamente contemplado en el artículo septuagésimo tercero de la tantas veces citada ley N° 19.882.

Siguiendo el mismo orden de ideas, es posible colegir que el ejercicio de la función crítica debe efectuarse por el personal beneficiado, de planta o a contrata de la Dirección de Obras Hidráulicas, que ejerce las funciones de determinados cargos estimadas críticas, en consideración a sus niveles de responsabilidad y complejidad, criterio que se infiere de la facultad que recae en dicho Servicio, en la etapa de formulación de su presupuesto, de proponer las funciones consideradas como críticas, el número de eventuales beneficiarios, los porcentajes de asignación y el costo involucrado.