Dictamen N° 19014

Texto del dictamen

N° 19.014	Fecha: 27-IV-2007

La Sociedad Administradora Zona Franca Punta Arenas Limitada o PARENAZON Chile Ltda.,  se ha dirigido a esta Contraloría General manifestando, por las razones que señala, que la Intendencia de la Región de Magallanes y Antártica Chilena no habría actuado conforme a derecho en la licitación privada convocada para la administración y explotación de la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, correspondiendo, por consiguiente, que se invalide dicho procedimiento.

Agrega la recurrente que solicitó a esa Intendencia la invalidación total de su resolución exenta N° 80, de 31 de enero de 2007, mediante la cual se convocó a un proceso de licitación privada para la administración de la Zona Franca de Punta Arenas y se dispuso que rigieran en todas sus partes las bases de la licitación pública aprobadas por resolución N° 27, de 2006, de la misma autoridad regional, así como todo acto administrativo y de trámite dictado en relación al procedimiento señalado, en especial, de la resolución N° 6, de 23 de febrero de 2007, que aprobó la circular aclaratoria N° 1, de las bases de licitación privada. Señala que este reclamo, en definitiva, fue rechazado por el oficio N° 309, de 2 de abril de 2007, de la indicada Intendencia.

I.- La peticionaria invoca los siguientes vicios que, a su juicio, fundamentarían la solicitud de invalidación de la aludida licitación:

a) Que mediante resolución exenta N° 48, de 17 de enero de 2007, esa Intendencia invalidó la licitación pública internacional convocada para el otorgamiento de la concesión de la administración y explotación de la Zona Franca de Punta Arenas y dejó sin efecto la resolución N° 44, de 2006, mediante la cual se adjudicaba dicha licitación a PARENAZON Chile Ltda.

Que el antecedente inmediato que tuvo la Intendencia para invalidar el referido procedimiento licitatorio público se encuentra en el oficio N° 22, de 8 de enero de 2007, de la Contraloría Regional de Magallanes, que devolvió sin tramitar la resolución N° 44, de 2006, de esa Intendencia, adjudicatoria de la referida licitación, concluyendo "que tanto el citado procedimiento como el acto administrativo que le pone término, no se ajustan a derecho".

Que el efecto que produce tal invalidación, a juicio de la recurrente, sería la extinción de todos los actos administrativos y de trámite relacionados con el procedimiento licitatorio público, lo que implicaría el cese total, completo y definitivo de la validez de todos ellos, en especial de la citada resolución N° 27, de 2006, que aprobó las bases de la referida licitación pública internacional.

b) Que en atención a lo expuesto, expresa que lo que correspondía en derecho es que esa Intendencia hubiese dictado una nueva resolución, afecta al trámite de toma de razón, mediante la cual se aprobaran nuevas bases del procedimiento licitatorio, convocando en la misma a una nueva licitación.

c) Que la aludida resolución exenta N° 80, de 2007, sería además contraria a derecho, por cuanto infringiría el artículo 9° de la ley N° 18.575, en cuanto exige, para la procedencia de la licitación privada, que se dicte una resolución fundada que así lo disponga.

d) Que sería improcedente recurrir a una licitación privada, ya que las bases que rigieron el procedimiento licitatorio que fue invalidado habrían sido posteriormente modificadas en aspectos sustanciales por la resolución N° 6, de 2007, como lo son, la posibilidad de aumentar o disminuir las ofertas económicas antes de la firma del contrato de concesión y la eliminación de la exigencia de que el adjudicatario debe respetar los contratos de trabajo vigentes. Estas nuevas condiciones implicarían modificar sustancialmente las bases de licitación, impidiendo, por tratarse de una licitación privada, que nuevos oferentes puedan participar de este procedimiento licitatorio, lo que violaría el principio de la libre concurrencia de oferentes consagrado en el artículo 9° de la ley N° 18.575.

II.- Requerido su informe, la Intendencia Regional mediante oficio N° 360, de 13 de abril de 2007, ha manifestado:

a) Que la recurrente pretende utilizar un vicio generado por ella misma en el primer proceso concursal, es decir la falta de entrega íntegra de información, para en su favor alegar la anulación del nuevo proceso, lo cual es contrario a derecho, toda vez que nadie puede aprovecharse de su propio incumplimiento.

b) Que PARENAZON ratificó ante Notario el conocimiento y acatamiento de toda la normativa que regula la materia, y en especial de las bases respecto de las cuales pide la nulidad, declarando expresa y voluntariamente conocer y aceptar tales bases, sus anexos y las circulares aclaratorias si las hubiere.

c) Que sin perjuicio de lo anterior, expresa que la resolución exenta N° 48, de 2007, invalidó la licitación pública internacional, sin referirse de manera expresa a otros actos de dicha licitación, entre ellos, especialmente, a las bases que rigieron para el señalado concurso, de lo que se infiere que estas últimas no fueron dejadas sin efecto y se encuentran plenamente vigentes para los fines para los cuales fueron aprobadas.

d) Que en este sentido un proceso de licitación pública reconoce una serie de actos administrativos independientes entre ellos, con características y elementos propios que se han puesto en conjunto con un objetivo común. Es así como las señaladas bases de licitación requirieron de un acto particular expresamente referido a ellas al ser aprobadas mediante la resolución N° 27, de 2006.

e) En estas condiciones, estima que, acorde con el artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, ha operado sólo una invalidación parcial en virtud de la cual ella "no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada". Ratifica lo anterior la circunstancia de que el oficio N° 22, de 2007, de la Contraloría Regional expresa que "el citado procedimiento y el acto que le pone término, no se ajustan a derecho", no haciendo mención a las bases, "las cuales como se ha dicho, fueron refrendadas, aprobadas y tomadas de razón por el mismo órgano Contralor".

f) Agrega que una interpretación distinta sería atentatoria de uno de los principios rectores de las licitaciones públicas, como lo es el de la eficiencia económica, ya que la Administración tendría que asumir los elevados costos que implicaría repetir todo el certamen y más aun asumiendo todos los ciudadanos el costo de la falta de transparencia de los propios oferentes.

g) En cuanto a la falta de fundamentos de la resolución que convoca a licitación privada, estima que esto no es efectivo, por cuanto ellos estarían consignados en los considerandos de la misma resolución exenta N° 80, de 2007, que, en lo que interesa, indica que mediante el aludido oficio N° 22, del mismo año, se devolvió sin tramitar la resolución N° 44, de 2007, adjudicatoria de la licitación pública; que se debió declarar inválido el procedimiento respectivo en atención a que se había faltado al principio de igualdad de los proponentes y que la vigencia de la concesión de acuerdo con su actual contrato expira el 9 de agosto del presente año.

h) Que en consecuencia, la Intendencia ha dado cumplimiento tanto a las normas sobre Zonas Francas como al artículo 9° de la ley N° 18.575.

i) Finalmente, concluye que estando vigentes las bases, y teniendo en cuenta la invalidación de la licitación pública así como la estrechez de los tiempos para poder adjudicar la concesión de la Zona Franca, era totalmente recomendable proceder a la invitación a licitación privada.

III.- En relación con la materia, esta Contraloría General cumple con señalar lo siguiente:

1.- Sobre los hechos:

a) Por resolución N° 44, de 19 de diciembre de 2006, de la Intendencia Regional de Magallanes y Antártica Chilena, se adjudicó, a la sociedad Administradora Zona Franca Punta Arenas Limitada o PARENAZON Chile Ltda., la licitación pública internacional convocada para la concesión de la administración y explotación de la Zona Franca de Punta Arenas.

Conviene tener en cuenta que, según aparece de los antecedentes, la referida sociedad es la actual concesionaria de la aludida Zona Franca, cuyo contrato se encuentra vigente.

b) Por oficio N° 22, de 8 de enero de 2007, la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena devolvió sin tramitar la indicada resolución N° 44, de 2006, "atendido que tanto las comisiones de apertura y de evaluación, como el oferente adjudicado no han dado estricto cumplimiento a las bases rectoras del proceso licitatorio en comento, en el cual, previamente, esa Intendencia había vulnerado el principio de igualdad de los oferentes, se concluye que tanto el citado procedimiento como el acto administrativo que le pone término, no se ajustan a derecho".

Al respecto, es útil destacar que, según consta de lo manifestado en dicho oficio, una de las razones que motivó la interrupción de la licitación pública, fue la circunstancia de que la propia recurrente no dio cumplimiento estricto a las bases del concurso.

c) Por resolución exenta N° 48, de 17 de enero de 2007, la mencionada Intendencia invalidó la citada licitación pública internacional y dejó sin efecto la aludida resolución adjudicatoria N° 44, de 2006.

d) Por resolución N° 04, de 2007, de la mencionada autoridad regional, se aprobó la modificación del contrato de concesión suscrito con PARENAZON, en el sentido de prorrogar su vigencia, hasta que se proceda a la celebración de un nuevo contrato de concesión con la entidad que resulte adjudicataria de la licitación, prórroga que no podrá extenderse más allá del 9 de agosto de 2007.

e) Por resolución exenta N° 80, de 31 de enero de 2007, la referida Intendencia convocó -según expresa- a licitación privada para adjudicar la administración y explotación de la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, haciendo regir, en todas sus partes, las bases de licitación aprobadas mediante resolución N° 27, de 2006, -esto es, las que sirvieron de marco para la licitación pública-, e invitó a participar de dicha licitación privada a todas aquellas personas jurídicas que las adquirieron, adjuntándoles un juego de las mismas.

f) Por resoluciones N°s. 6 y 10, de 2007, de la Intendencia Regional, se aprobaron las circulares N°s. 1 y 2, respectivamente, aclaratorias de las referidas bases.

A este respecto, cabe hacer  presente que la Contraloría Regional tomó razón de dichos actos administrativos.

g) La ocurrente, posteriormente, de acuerdo con las bases, presentó la declaración jurada suscrita ante Notario, de 27 de marzo del presente año, en la que aceptó el conocimiento y acatamiento de toda la normativa que regula la materia, y en especial, de las bases respecto de las cuales pide la nulidad, sus anexos y las circulares aclaratorias.

h) Con posterioridad, PARENAZON solicitó a la Intendencia la invalidación del procedimiento de licitación privada convocado para la adjudicación de la administración y explotación de la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, formulando las mismas alegaciones que luego ha planteado ante esta Contraloría General, reclamo que fue desestimado por aquella autoridad, mediante oficio N° 309, de 2 de abril de 2007.

2.- Sobre la validez de las bases de licitación.

En lo concerniente a la alegación formulada por la recurrente, en orden a que la invalidación de la licitación pública internacional, dispuesta por la resolución exenta N° 48, de 2007, habría producido también la de sus bases, cabe hacer presente las siguientes consideraciones:

a) En primer término, resulta necesario puntualizar que el oficio devolutorio N° 22, de 2007, de la Contraloría Regional de Magallanes y Antártica Chilena, en ninguna de sus partes cuestionó la validez de las bases de la licitación pública para la administración y explotación de la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, aprobadas mediante resolución N° 27, de 2006, de la referida Intendencia, sino que se limitó a devolver sin tramitar la resolución N° 44, de 2006, que adjudicó dicha licitación a PARENAZON Chile Ltda., por cuanto las comisiones de apertura y de evaluación de las ofertas, así como el adjudicatario, no dieron estricto cumplimiento a las referidas bases rectoras, vulnerándose de este modo el principio de igualdad de los proponentes.

b) Enseguida, no puede desconocerse que la resolución exenta N° 48, de 2007, que invalidó la licitación pública internacional y dejó sin efecto la recién citada resolución N° 44, de 2006, era improcedente, toda vez que no correspondía dictar dicho acto invalidatorio, en la medida que este último instrumento que se pretendía invalidar no había producido efectos, pues había sido devuelto sin tramitar por la Contraloría Regional, es decir, no contaba con el trámite de toma de razón, requisito indispensable para su eficacia.

c) En este contexto, corresponde destacar que a las aludidas bases de licitación no les afecta ningún vicio de validez, ya que, como se ha visto, por una parte, la Contraloría Regional tomó razón de la resolución que las aprobaba porque estaban ajustadas a derecho, y, por la otra, no fueron materia de observación por el referido oficio devolutorio N° 22, el cual aludió específicamente a actuaciones distintas y posteriores, ni menos aún fueron alcanzadas por la resolución exenta invalidatoria N° 48, la que, según se señaló, era improcedente.

d) De este modo, no puede dejar de considerarse que, en el proceso de licitación, las bases o pliegos de condiciones constituyen el marco normativo rector que regula el concurso respectivo, fijando las condiciones y el procedimiento que deben observar la Administración, los licitantes y el futuro adjudicatario en la contratación pertinente, de manera que no resulta razonable sostener que los vicios de ilegalidad en que se incurra con respecto a cualquier acto a que da lugar la ejecución del proceso licitatorio con infracción de las bases, como ha ocurrido en la especie -irregularidad que corresponde por lo tanto a una fase o etapa posterior a la aprobación de ellas- sea a la vez causal de ilicitud de las mismas.

e) Corrobora el predicamento anterior, la circunstancia que, de acuerdo con la doctrina de los actos separables, (Dromi, José, "La Licitación Pública"; Diez, Manuel M., "Manual de Derecho Administrativo"; Sayagués Laso, Enrique, "Tratado de Derecho Administrativo" y "La Licitación Pública"; Garrido Falla, F., "Tratado de Derecho Administrativo"; Vidal Perdomo, Jaime, "El Contrato de Obras Públicas"; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás­Ramón, "Curso de Derecho Administrativo", entre otros. autores), el procedimiento de licitación está constituido por un conjunto de actos que están interligados, conexos y destinados a producir un determinado resultado que es la elección de quien contratará con la Administración, pero sus sucesivas fases son autónomas y separables entre sí, lo que trae como consecuencia que cada una de ellas puede ser impugnada separadamente por los vicios que específicamente le afecten, de manera que las actuaciones viciadas y, por consiguiente, susceptibles de ser invalidadas, no extienden necesariamente la ilicitud de que adolecen a las demás del procedimiento que sé encuentran ajustadas a derecho.

Asimismo, es dable tener en cuenta que lo que esta doctrina persigue es no tener que repetir todas aquellas actuaciones realizadas en un procedimiento administrativo que no se vieron afectadas por los vicios, evitando así que la Administración deba dictar nuevamente una serie de actos que en nada diferirían de los emitidos.

En cambio, en los casos en los cuales se conserva una parte del contenido de un acto administrativo, la finalidad buscada con esta conservación es proteger aquellos actos, en la medida que sean capaces de conseguir la finalidad que a través de los mismos se pretendía alcanzar.

f) En este mismo sentido, cabe destacar que el ordenamiento jurídico chileno ha recogido expresamente el principio de los actos separables formulado por la doctrina.

En efecto, el inciso segundo del artículo 53 de la ley N° 19.880, que establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, dispone que "la invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial", y además que "la invalidación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte invalidada".

Como puede apreciarse, dicho precepto discurre sobre la base de que la invalidación parcial de un acto no afecta a las disposiciones independientes de la parte invalidada.

En este sentido, con mayor razón, debe entenderse que los vicios que afectan a un acto dictado dentro de un procedimiento administrativo no pueden extenderse a otros actos independientes y válidos del mismo, de modo que resulta lógico concluir que la norma citada implícitamente también cautela el principio de que la invalidación de un procedimiento puede ser total o parcial.

Como corolario de lo expuesto, es dable acotar que, atendida su finalidad, la disposición en comento debe concebirse en un sentido amplio, en orden a que ella persigue, por un lado, amparar la validez de aquellas partes de un acto administrativo que no se han visto alcanzadas por el vicio que afecta únicamente a alguna de ellas y, por el otro, tratándose de un procedimiento administrativo, preservar también la validez de aquellos actos ajustados a derecho que lo conforman, a los que no se extienden los vicios que afectan sólo a otros actos integrantes del mismo, que sean independientes o separables de los demás.

Lo anterior, por lo demás, guarda armonía con los artículos 13 y 56 de dicho texto legal, en cuanto tales preceptos reconocen que los vicios que afectan a determinados actos no necesariamente acarrean la invalidación de todo el procedimiento del cual forman parte.

En suma, la licitación comprende una sucesión de actos trámites emanados tanto de la Administración como de los interesados que participan en ella, los que pueden ser invalidados independientemente, puesto que, como se ha indicado, son separables entre sí, ya que cada uno de ellos conserva su individualidad y produce sus propios efectos.

g) El predicamento señalado concuerda, asimismo, con el principio de economía procedimental contenido en los artículos 5° y 8° de la ley N° 18.575; orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado y recogido también en los artículos 4° y 9°, de la antes citada ley N° 19.880.

En efecto, de acuerdo con dichos preceptos, las autoridades y funcionarios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos, evitando trámites dilatorios e innecesarios, ya que los procedimientos administrativos deben ser ágiles y expeditos.

En tales condiciones, por las razones expuestas, es dable concluir que las bases de licitación pública dictadas para la concesión de la administración y explotación de la Zona Franca de Punta Arenas no se encuentran afectadas por vicios, y en consecuencia no han podido ser invalidadas por la resolución exenta N° 48, de 2007, a que se ha hecho referencia, de modo que rigen válidamente el procedimiento licitatorio en comento.

3.- Sobre toma de razón de las bases.

En lo que respecta a la alegación formulada por la interesada, relativa a la falta de toma de razón de las bases de licitación, es menester consignar lo siguiente:

a) No es efectivo, como lo señala la recurrente; que las referidas bases no hayan sido sometidas al trámite de toma de razón, por cuanto ellas fueron aprobadas por la resolución N° 27, de 2006, de la citada Intendencia, que fue precisamente sometida a dicho control preventivo de juridicidad.

b) En cuanto a la resolución exenta N° 80, de 2007, de la indicada autoridad regional, que llamó a licitación privada e hizo regir las mismas bases, cabe manifestar que ella no requería someterse al trámite de toma de razón, pues este acto administrativo no aprobó nuevas bases de licitación, sino que sólo reiteró la aplicación de las que ya se encontraban sancionadas y que habían sido sometidas a dicho control previo.

Asimismo, es dable agregar que la citada resolución exenta N° 80 incurrió en una impropiedad al consignar que se llamaba a una licitación privada, puesto que este acto administrativo tuvo por objeto retrotraer el mismo procedimiento que ya se había iniciado, al estado previo de la ocurrencia de los vicios que lo afectaron y darle además continuidad o curso progresivo a dicho proceso, reiterando el llamado a participar en el certamen a los proponentes que ya habían adquirido las bases de la licitación pública, conforme al mismo pliego de condiciones, el cual, como se ha visto, cumplió con el trámite de toma de razón.

4.- Sobre falta de fundamentación de la resolución exenta N° 80, de 2007, de la Intendencia Regional.

La recurrente alega en sus presentaciones que la aludida resolución, por carecer de fundamentos, habría vulnerado el artículo 9° de la mencionada ley N° 18.575.

a) Conforme a lo expuesto anteriormente, este acto administrativo no requería de fundamentación para que fuera emitido, en los términos que exige el artículo 9° de la ley N° 18.575, toda vez que, como se ha indicado, dicha resolución sólo tuvo por finalidad continuar con el proceso de licitación ya iniciado, con los mismos interesados, proporcionándoles las mismas bases y solicitando que presentaran sus respectivas ofertas.

b) Con todo, cabe hacer presente que, en los considerandos de dicho acto administrativo, se dejó constancia de todas las actuaciones anteriores que dieron lugar a que la Contraloría Regional devolviera sin tramitar la resolución N° 44, de 2006, que adjudicó la concesión, de lo que se desprende la necesidad de continuar el procedimiento.

Por consiguiente, cabe concluir que la referida resolución exenta N° 80 de 2007, no ha vulnerado el artículo 9° de la ley N° 18.575.

5.- Sobre resoluciones N°s. 6 y 10, ambas de 2007, de la Intendencia Regional, que aprobaron las circulares aclaratorias N°s. 1 y 2, respectivamente, de las bases de licitación.

En lo que atañe al argumento de la solicitante, en orden a que sería improcedente un llamado a licitación privada, porque las resoluciones citadas habrían introducido cambios sustanciales a las bases de licitación, debe precisarse lo siguiente:

a) Al respecto, es dable manifestar que por tratarse de dos actos administrativos aclaratorios y complementarios de las bases de licitación, ellos desde luego se encontraban sujetos al cumplimiento del trámite de toma de razón, control que se verificó en la especie.

b) Establecido lo anterior, es menester consignar que tales aclaraciones no implicaron alteraciones ni modificaciones a las bases, sino que únicamente tuvieron por objeto efectuar ciertas precisiones encaminadas a clarificar sus disposiciones y a facilitar la ejecución del procedimiento.

En efecto, es útil anotar que la regla que permite aumentar o disminuir las ofertas antes de la firma del contrato de concesión, precave, por una parte, la posible falta de entrega de información por parte de la propia recurrente respecto de los contratos de trabajo y de los usuarios que mantiene vigentes, y, por la otra, cautela que no se incurra en el mismo vicio que dio origen a la devolución por la Contraloría Regional de la anterior resolución adjudicatoria, pero en caso alguno implica una disminución o alteración de los derechos de los oferentes frente a la entidad licitante, por cuanto se otorga a todos éstos la facultad de modificar su oferta frente a esa eventualidad.

Por su parte, en lo que concierne a la disposición que, según la recurrente, habría eliminado la obligación del contratante de respetar los contratos de trabajo vigentes, cabe señalar que ello no es efectivo, por cuanto en el numeral 1.6.2 letra t) de las bases, se previene que "en igualdad de condiciones preferentemente se priorizará la contratación del personal que actualmente desempeña sus funciones en la administración de la Zona Franca", regla que, según aparece de los antecedentes, ya se contenía en iguales términos en el punto 2.2.1 letra f) de las bases y fue incluso ratificada, en igual sentido, mediante una aclaración a ellas, sancionada en la resolución N° 39, de 2006, de la Intendencia Regional.

Sobre la base de lo expuesto, debe entonces desestimarse la alegación formulada por la peticionaria en orden a que las citadas resoluciones N°s. 6 y 10, ambas de 2007, habrían introducido modificaciones sustanciales a las bases de licitación, de manera que en la especie la dictación de estas resoluciones, tampoco constituye un fundamento válido para que deba convocarse a una nueva licitación pública, por la mencionada Intendencia Regional.

Atendidas las consideraciones expuestas, esta Contraloría General cumple con manifestar que la Intendencia de la Región de Magallanes y Antártica Chilena ha actuado conforme a derecho al denegar la solicitud de invalidación de su resolución exenta N° 80, de 2007, mediante la cual llamó a los mismos oferentes a presentar sus propuestas para continuar con la licitación convocada para la administración y explotación de la concesión de la Zona Franca de Punta Arenas, como asimismo que las alegaciones planteadas por la solicitante no permiten objetar dicho certamen.