Dictamen N° 15183

Texto del dictamen

N° 15.183 Fecha: 9-IV-2007

Esta Contraloría General ha debido abstenerse de dar curso regular al decreto 118, de 2007, del Ministerio del Interior, que nombra, a contar del 22 de enero de 2007 y mientras dure la ausencia de la titular, como Intendente Regional Suplente de Tarapacá, a doña XX, toda vez que no se encuentra ajustado a derecho.

Sobre el particular corresponde tener presente, primeramente que, según consta en el currículum vitae de la designada en el decreto en examen, adjunto al mismo, desde el año 2003 "a la fecha", la señora XX mantiene vinculación laboral como Gerente de Asuntos Legales y Corporativos de la Empresa Zona Franca Iquique S.A.

En seguida es necesario hacer presente que, acorde con la legislación orgánica constitucional aplicable a los Gobiernos Regionales, así como aquella que regula la Zona Franca de Iquique, existen diversas hipótesis en que las actuaciones empresariales de las entidades beneficiarias de dicho régimen tributario -como es el caso de la ZOFRI S.A.-, pueden quedar sometidas directa o indirectamente al análisis, revisión o resolución del Intendente Regional, por lo que evidentemente existe una estrecha vinculación entre las funciones que competen a una misma persona, esto es, en su calidad de Gerente de ZOFRI S.A. y luego, como Intendente.

En efecto, el decreto con fuerza de ley N° 341, de 1977, del Ministerio de Hacienda, sobre Zonas Francas -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 2, de 2001, del Ministerio de Hacienda-, entrega al Intendente de la Primera Región una serie de potestades relacionadas directamente con las empresas beneficiarias de dicho régimen tributario.

Así, conforme al artículo 5° del mencionado texto legal, y en las condiciones allí indicadas, el Intendente debe emitir los informes para que el Ministerio de Hacienda resuelva otorgar o no autorizaciones de carácter general para la instalación de recintos fuera de las Zonas Francas y dentro de la región respectiva, que gocen del régimen de beneficios tributarios, debiendo agregarse que de acuerdo a lo previsto en el artículo 17, esa autoridad preside la Junta Arbitral destinada a dirimir conflictos entre una sociedad administradora del régimen de beneficios de zona franca y los usuarios bancarios del sistema.

A su turno, el artículo 18, inciso tercero, prescribe que el Intendente autoriza, caso a caso, los lugares o recintos específicos en los que cada empresa beneficiaria del sistema de zona franca puede desarrollar sus actividades económicas, correspondiendo, también, según lo establecido en el artículo 27, inciso tercero, que autorice los lugares o recintos, en área próxima al puerto o aeropuerto de Arica en que las empresas deseen desarrollar sus actividades.

Por su parte, la ley N° 19.175, Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Interior del Estado -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado, fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio del Interior-, prevé en su artículo 24, letra n), que es el Intendente quien debe "resolver los recursos administrativos que se entablen en contra de las resoluciones de los secretarios regionales ministeriales y de los jefes de los servicios públicos que operen en la región, en materias propias del gobierno regional, según lo establezcan, las leyes respectivas".

Precisado lo anterior, cabe anotar, en primer término, que acorde con lo ordenado por los artículos 13 y 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 61 letra g) de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, los funcionarios públicos deben dar estricto cumplimiento al principio de probidad administrativa, que es inherente a la función pública y que conlleva el deber de todo funcionario de considerar siempre, en el ejercicio de su cargo, la necesidad de priorizar el interés general por sobre el particular, obligándolos a actuar con lealtad, objetividad, imparcialidad y transparencia en el cumplimiento de sus funciones.

Enseguida, es necesario hacer presente que según lo preceptuado en el inciso primero del artículo 56 de la citada ley N° 18.575, todos los funcionarios tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, comercio u oficio conciliable con su posición en la Administración del Estado, siempre que con ello no se perturbe el fiel y oportuno cumplimiento de sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones establecidas por ley.

Por su parte, la reiterada jurisprudencia administrativa, fijando el alcance de dichos preceptos, ha concluido que la libertad en el ejercicio profesional, industrial o comercial que garantiza el precepto legal analizado, se encuentra limitada por el amplio principio de probidad administrativa, el que impone a los funcionarios públicos el deber de evitar que sus prerrogativas o esferas de influencia se proyecten en su actividad particular, aun cuando la posibilidad de que se produzca un conflicto sea sólo potencial, lo que puede darse con facilidad cuando esa actividad incide o se relaciona directa o indirectamente con el campo de las labores propias de la institución a la cual pertenecen los empleados o que sean propias de la unidad en que se desempeñan. (Aplica dictámenes N°s. 761 de 1999; 7.775 y 34.796, ambos de 2000; 27.760, de 2002; 11.461 y 21.732, ambos de 2006, entre otros).

En este orden de consideraciones, el cumplimiento de la función pública, impone, a quien pase a desempeñar labores en los cuadros administrativos, una serie de deberes, obligaciones y prohibiciones, y otorga, también, diversos derechos o facultades, de modo que ese individuo, al incorporarse -voluntariamente- a una de las entidades que conforman la Administración Estatal, se adscribe simultáneamente a un status jurídico especial, que es el que tipifica el cuerpo regulador de sus relaciones con el Servicio a que pertenece.

En el mismo sentido, cabe señalar que el funcionario público está sometido a un régimen estatutario de derecho público, fijado soberanamente por el Estado sobre la base de principios jurídicos de bien común, uno de los cuales descansa en la idea de que el interés público, como se ha indicado en el presente oficio, debe primar por sobre el interés particular. Por tanto, la persona que ingresa a la Administración o desea permanecer en ella, no tiene otra alternativa que someterse a los deberes y prohibiciones que el respectivo estatuto normativo contempla. (Aplica dictámenes N°s. 14.480, de 1996 y 34.591, de 1999).

De conformidad con lo expuesto precedentemente, es dable colegir que la circunstancia que la señora XX se encuentre vinculada laboralmente con una Empresa favorecida por el sistema tributario de Zona Franca aplicable a Iquique, implica la vigencia de su relación de subordinación y dependencia para con dicha entidad, lo que claramente podría alterar el deber de imparcialidad, transparencia e independencia de esa misma persona en su actuar como servidora estatal, inobservándose, fundamentalmente, el mandato de la preeminencia del interés general por sobre el particular previsto en el artículo 8° de la Constitución Política, que gobierna el principio de la probidad administrativa, y en la demás normativa a que se ha hecho alusión precedentemente.

En consecuencia, atendidas las consideraciones jurídicas expuestas, es dable concluir que la relación laboral de la señora XX con la Empresa en cuestión, resulta absolutamente inconciliable con su desempeño como funcionario público y el respeto del principio de probidad administrativa, que debe presidir el ejercicio del cargo de Intendente, de manera que mientras aquella subsista no puede ejercer válidamente dicho cargo. 

Finalmente, cabe hacer presente que los actos administrativos como el de la especie, deben suscribirse bajo la fórmula "Por orden del Presidente de la República" acorde con lo dispuesto en el artículo 1°, II N° 8, del decreto N° 19, de 2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, en armonía con el artículo 35, inciso segundo, de la Carta Fundamental.

En las condiciones anotadas, esta Contraloría General devuelve sin tramitar el decreto 118, de 2007, del Ministerio del Interior, con sus antecedentes.