Dictamen N° 13417

Texto del dictamen

N° 13.417	Fecha: 26-III-2007

Esta Contraloría General no ha tomado razón de Resolución N° 817, de 2006, de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, mediante la cual se aplica la medida disciplinaria de "multa del 10% de su remuneración mensual" a don X.X., "multa del 20% de su remuneración diaria" a don Y.Y., absolviendo de responsabilidad administrativa, entre otros, a don X.X., como consecuencia de un sumario administrativo instruido por este Organismo de Control.

Resulta menester precisar sobre el caso, que por la resolución exenta N° 2.492, de 28 de noviembre de 2006, la señora Contralor General (S) ha propuesto las respectivas sanciones en el proceso sumarial de que se trata, instruido para indagar las eventuales responsabilidades derivadas de los hechos relativos a operaciones realizadas por la Caja de Previsión de la Defensa Nacional en la Corredora de Bolsa Inverlink.

Frente a ello, la superioridad de ese Servicio ha aplicado la sanción propuesta por este órgano Fiscalizador respecto del señor Y.Y., no así la de "multa del 20% de su remuneración mensual" que se propusiera tanto respecto del señor Z.Z., como del señor X.X., situación que resulta improcedente.

Sobre el particular, es del caso consignar que, si bien el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la Administración Activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar la absolución o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado en los artículos 140, de la ley N° 18.834, sobre Estatuto administrativo, y 28 de la resolución N° 236, de 1998, de esta Entidad de Control, que contiene el Reglamento de Sumarios instruidos por la Contraloría General de la República, el ejercicio de tal atribución debe efectuarse con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, correspondiendo a este Organismo Fiscalizador pronunciarse sobre las infracciones de ley que detecte en el correspondiente documento sancionatorio o absolutorio, en el ejercicio de las facultades de control de legalidad de que se encuentra investido.

De este modo, esta Entidad de Control debe velar porque las decisiones de la Administración se ciñan al principio de juridicidad previsto en los artículos 6° y 7° de la Carta Fundamental y 2° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, esto, que se ajusten al ordenamiento jurídico en toda su integridad, como también que se resguarde la garantía constitucional consagrada en el artículo 19, N° 2, de la Ley Suprema. De consiguiente, le corresponde fiscalizar que la potestad disciplinaria sea ejercida en la forma que señala la legislación y sin arbitrariedad, lo que implica que la decisión adoptada sea justa, desprovista de discriminación y proporcional a la falta y al mérito del proceso. (Aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 7.744 y 43.507, ambos de 2000; 28.197, de 2005 y 9.712, de 2006, todos de esta Contraloría General).

Así entonces, aun cuando la autoridad administrativa no se encuentra obligada a acatar en forma irrestricta lo propuesto por este Organismo Fiscalizador, lo que en definitiva resuelva no puede implicar desconocimiento de los hechos investigados y acreditados por esta Entidad Contralora, rebajando las sanciones propuestas o eximiendo de la responsabilidad administrativa determinada en el respectivo sumario, al o los funcionarios infractores de sus deberes funcionarios, sin fundamentos objetivos y de manera desproporcionada al mérito del proceso.

En efecto, acreditada una infracción a los deberes y obligaciones en el proceso sumarial respectivo, se configura la responsabilidad administrativa, la que debe dar lugar a la aplicación de una medida disciplinaria. Es decir, la discrecionalidad de que goza la autoridad en quien se radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente determinar si aplica una sanción o absuelve, no obstante, estar fehacientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la medida específica a aplicar o la decisión a adoptar, pero siempre atendiendo al mérito del proceso y las circunstancias atenuantes y agravantes que puedan concurrir.

Precisado lo anterior, corresponde manifestar que los argumentos expuestos por la autoridad administrativa para disponer en la resolución en examen la sanción de multa del 10% de su remuneración mensual a don X.X., y la absolución del señor Z.Z., no resultan atendibles. Ello, porque al tenor de lo informado en el oficio interno N° 134, de 2007, de la División de Auditoría Administrativa de este órgano de Control, que instruyó el sumario en comento, lo expresado por esa superioridad frente al actuar anómalo de no haberse efectuado el rescate anticipado de los valores invertidos en la Corredora de Bolsa Inverlink -en orden a que no pudo exigirse otra conducta a los inculpados en atención a que la Ley de Quiebras, en su artículo 76 N° 1 sanciona el cobro anticipado de créditos en contra del fallido-, constituye un aserto equívoco, pues dicha norma establece los plazos de inoponibilidad a la masa, de pagos anticipados, cuando se verifiquen desde los diez días anteriores a la fecha de cesación de pagos, data que se determina por el Tribunal con posterioridad a la declaración de la quiebra, presupuestos que no acontecían al momento de ocurrir los hechos investigados, ya que no se había dictado resolución judicial alguna tendiente a declarar la quiebra de la corredora, ni a fijar fecha de cesación de pagos, no existiendo, por ende, prohibición para solicitar la recuperación anticipada de la inversión.

Además, el artículo 77 de la Ley de Quiebras, señala expresamente que los pagos anticipados realizados a contar de la fecha de cesación de pagos y la declaración de quiebra, son inoponibles a la masa, "siempre que los acreedores pagados hubieren tenido conocimiento de la cesación de pagos", circunstancia que tampoco concurre en la especie.

Asimismo en el proceso sumarial consta que existieron varios antecedentes, entre otros la suspensión por parte de la Superintendencia de Valores y Seguros de las actividades de Inverlink "por incumplimiento patrimonial e insolvencia", que ameritaban recuperar anticipadamente las inversiones, con el objeto de evitar el riesgo de no poder concretarlo a futuro, como en la práctica ocurrió.

En estas condiciones, y sobre la base de las consideraciones precedentes, se devuelve sin tramitar   la resolución   N°   817,   de 2006,      de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional,     a fin de que se proceda a afinar el proceso sumarial de que se trata  en   los términos indicados en el presente oficio.