Dictamen N° 8665

Texto del dictamen

N° 8.665 Fecha:	22-II-2007

Esta Contraloría General ha procedido a efectuar el control posterior de legalidad de la resolución exenta 164 de 2007, del Ministerio de Planificación, por el cual se sobresee al señor XX, Jefe de Comunicaciones del Instituto Nacional de la Juventud, al término del sumario administrativo, ordenado instruir mediante resolución exenta N° 2.508, de 2006, de la Subsecretaría de Planificación, por cuanto éste no se encuentra ajustado a derecho.

Sobre el particular, resulta menester señalar, en primer término, que el presente proceso sumarial, como también la investigación sumaria que lo antecedió, fueron instruidas con el objeto de esclarecer los hechos denunciados en el informe reservado N° 9, de 2006, de la Unidad de Auditoría Interna del Instituto Nacional de la Juventud, contenido a fojas 2 de los antecedentes adjuntos, en el cual se informó de supuestas contravenciones al principio de probidad por parte del señor XX, en los procesos de cotización y adjudicación a proveedores de servicios de impresión.

Precisado lo anterior, cabe recordar, que el artículo 1°, de la Ley N° 19.042, que crea el Instituto Nacional de la Juventud, otorga a la mencionada institución, la calidad de servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, y relacionado con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Planificación. Agrega el artículo 4° del mencionado texto legal, en lo que interesa que "la dirección superior, técnica y administrativa del Instituto estará a cargo de un funcionario denominado Director Nacional, designado por el Presidente de la República y de su exclusiva confianza, quien será el Jefe Superior del Servicio."

Pues bien, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 126 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante D.F.L N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, si el jefe superior de la institución, estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria, o en el caso de disponerlo expresamente la ley, ordenará mediante resolución la instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación si los hubiere.

Así entonces, corresponderá al Director Nacional del Instituto Nacional de la Juventud, en su calidad de Jefe Superior del Servicio, determinar la instrucción de procesos disciplinarios respecto del personal bajo su dependencia, como asimismo, ejercer la potestad disciplinaria sobre los servidores de su dependencia. (Aplica criterio contenido en dictamen N° 16.664, de 1992).

Ahora bien, y en lo que dice relación con el sobreseimiento resuelto a favor del señor XX, cabe señalar que aún cuando el legislador ha radicado la potestad disciplinaria en la administración activa, confiriéndole a la autoridad la facultad de determinar el sobreseimiento o la aplicación de alguna medida disciplinaria respecto del personal de su dependencia, conforme a lo preceptuado -entre otros- en el artículo 137 del Estatuto Administrativo, tal atribución debe ser ejercida con pleno sometimiento al ordenamiento jurídico, de tal forma que este Organismo Contralor tiene el deber constitucional de objetar el instrumento de término sancionatorio o absolutorio, cuando detecte alguna infracción legal o reglamentaria, tal como precisamente acontece en la especie.

Enseguida, corresponde indicar que del examen del proceso disciplinario adjunto, aparece que el servidor participó en el proceso de decisión y adjudicación de servicios de impresión prestados al Instituto Nacional de la Juventud, emitiendo su opinión a la autoridad encargada de resolver el asunto, recomendando a la empresa “Perco Printer” sin hacer presente su estrecha relación con ella, tal como aparece en las sucesivas declaraciones prestadas por el sumariado ante la fiscalía instructora, consignándose de esta manera, en la respectiva vista fiscal.

Así entonces, se ha logrado establecer que la empresa “Perco Printer”, tal como se ha acreditado en autos, pertenece a don YY, quien es padre de don ZZ, cuñado del señor XX, según se puede desprender del certificado de matrimonio contraído entre doña CC y don ZZ, agregado a fojas 8 de autos. Además, el señor ZZ también guarda estrecha relación con la citada empresa, según lo expresado por el funcionario a fojas 141, toda vez que habría realizado el trámite de cobranza de los servicios prestados por la empresa de su padre.

Asimismo, tal como lo indica el informe de Auditoría incluido a fojas 3 de autos y según consta en las declaraciones de la Jefa de la Unidad de Auditoría Interna de la institución, a fojas 101, existen antecedentes en el sumario administrativo en análisis que permiten concluir que las empresas "Editorial Florencia", "Perco Printer" y "Fabricio Editores", todas las cuales prestaron servicios de impresión al Instituto Nacional de la Juventud, pertenecen a don YY y a don ZZ, por cuanto tanto Perco Printer" como "Editorial Florencia" registran idéntico domicilio en el portal ChileCompra, según se consigna a fojas 5 y 6 de autos, mientras que la cotización emitida por la empresa Fabricio Editores", fue remitida por don ZZ a la institución - fojas 14 -, reflejándose la estrecha relación de las personas anteriormente mencionadas, y del funcionario afectado, con las tres empresas de servicios de impresión.

Se agrega a lo anterior, el hecho de que las cotizaciones de "Editorial Florencia" y "Fabricio Editores", contenidas a fojas 91 y 93, fueron remitidas directamente al señor XX, consignándose en ambas cotizaciones el nombre de don YY y de don ZZ, respectivamente. En el caso de la última cotización mencionada, fue enviada directamente al correo electrónico del funcionario por parte de don ZZ, sin que el servidor hiciera presente a la autoridad encargada de tomar la decisión acerca de la adjudicación de los servicios de impresión, la circunstancia de existir un estrecho vínculo que lo ligaba a las tres empresas señaladas.

Cabe señalar, que los argumentos invocados por el fiscal para proceder al sobreseimiento consisten, en síntesis, en que el dueño de la empresa “Perco Printer”, don YY, no estaría comprendido dentro de la prohibición establecida en el artículo 84 del Estatuto Administrativo, y en el artículo 64 N° 6, de la ley N° 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, por cuanto no tendría el vínculo de parentesco por afinidad con el funcionario, que se establece como requisito en la norma señalada. Además, indica que don ZZ mantendría relaciones con varias empresas del rubro de impresión, no poseyendo la calidad de socio en ninguna de ellas.

Agrega que, en relación con la afirmación referente a que el funcionario afectado, en su calidad de Jefe de Comunicaciones, era la persona que tomaba las decisiones respecto de compras del material gráfico, esto no sería efectivo, por cuanto del mérito del sumario, se desprende que no tendría tal función, sino sólo la de apoyo en lo referente a las compras por trato directo de material gráfico, sin atribuciones resolutivas.

Finalmente, manifiesta que desde inicios del 2005 a la fecha, sólo existe registro de dos adjudicaciones a “Perco Printer”, por lo cual no existirían indicios de preferencias en la contratación del mencionado proveedor, indicando que, según se desprende del sumario, en ambas adjudicaciones los trabajos fueron realizados en calidad, cantidad y oportunidad convenida.

Respecto al particular, cabe hacer presente que el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, en su segundo inciso, añade a la prohibición de intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, la de "participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad", lo que, tal como se ha acreditado, ocurrió en la especie.

En relación con lo expuesto, la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General se ha pronunciado, mediante dictamen N° 9.064, de 2002, acerca del alcance del artículo 62 de la ley N° 18.575, señalando, en lo que interesa, que el objetivo de la indicada norma no es otro que el impedir que un servidor intervenga, en razón de sus funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en la adopción de decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Así entonces, el objetivo de la indicada norma no es otro que el impedir que intervengan no sólo en la resolución, sino también en el examen o estudio de determinados asuntos o materias, aquellos funcionarios que puedan verse afectados por un conflicto de intereses, en virtud de circunstancias que objetivamente puedan alterar la imparcialidad con que deban desempeñarse.

Por consiguiente, como aparece de manifiesto en la normativa reseñada, ésta impone al funcionario dos obligaciones, a saber: abstenerse de participar en los asuntos o materias en comento, y poner en conocimiento de su superior la existencia de una circunstancia que, en tal caso, le resta imparcialidad.

En la especie, se desprende del proceso sumarial que las mencionadas obligaciones funcionarias no han sido cumplidas por el afectado, por cuanto no consta que se haya abstenido de participar en un asunto en el cual claramente está afectado por un conflicto de intereses, como es la asignación de servicios de impresión a empresas en que participan familiares de su hermana, solicitados por el Departamento de Comunicaciones del Instituto Nacional de la Juventud, en el cual desempeña un cargo de Jefatura, ni tampoco consta que haya notificado a su superior jerárquico de tal situación. Al contrario, se ha establecido que, con pleno conocimiento de las circunstancias que afectaban su imparcialidad, recomendó a su superior la contratación con la empresa "Perco Printer", hecho que implica claramente una vulneración a lo establecido en el artículo 62 de la ley N° 18.575, tal como se expresó anteriormente.

A mayor abundamiento, cabe hacer presente que, si bien, tal como señala el fiscal instructor, el señor XX carecía de facultades de decisión respecto de las compras de material gráfico, lo cierto es que de los antecedentes del sumario resulta posible concluir que el funcionario participaba del proceso de toma de decisiones sobre las mencionadas adquisiciones, hecho que también infringe lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la ley N° 18.575, por cuanto ésta no limita la prohibición a aquellos funcionarios que tengan la facultad de resolución, sino que se extiende también a aquellos que intervienen en el examen o estudio de asuntos en los cuales puedan tener conflictos de interés.

En las condiciones anotadas, se encuentra acreditado fehacientemente en autos, que la conducta del sumariado infringió la prohibición establecida en el artículo 62 N° 6 de la ley N° 18.575, considerándose como una conducta que contraviene especialmente el principio de la probidad administrativa.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe hacer presente que, en la especie, resultaría inoficiosa la reapertura del proceso administrativo, por medio de la dictación de una nueva instrucción sumarial por la autoridad competente para dichos efectos, toda vez que según consta en los registros de este Organismo Fiscalizador, mediante resolución N° 97, de 2007, del Instituto Nacional de la Juventud, se aceptó la renuncia voluntaria del señor XX, motivo por el cual, conforme a lo dispuesto en el artículo 157, letra b), de la ley N° 18.834, se ha extinguido su responsabilidad administrativa por haber cesado en sus funciones.

En consecuencia, este Organismo de Control remite a esa superioridad la resolución exenta N° 164, de 2006, indicada, con sus antecedentes, haciendo presente que la resolución de término que afine el proceso disciplinario de que se trata, deberá emitirse por la autoridad competente para ello, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que pueda corresponderle a los funcionarios de la Institución por las irregularidades observadas en la resolución exenta N° 2.373, de 2006, del Ministerio de Planificación, como del presente acto administrativo, lo que en definitiva impidió hacer efectiva la responsabilidad administrativa acreditada en autos del señor XX, debiendo darse cuenta de lo obrado, con posterioridad, a esta Contraloría General.