Dictamen N° 7241

Texto del dictamen

N° 7.241 Fecha: 13-II-2007

El Director de la Dirección de Compras y Contratación Pública, solicita un pronunciamiento que determine la procedencia de aplicar la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos de Suministro y Prestación de Servicios, a los convenios que la Administración celebre eventualmente con personas naturales para la prestación de los servicios a que se refiere el Subtítulo 22 del "Clasificador Presupuestario", aprobado por el decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda. Además, requiere que se establezca si resulta aplicable dicho cuerpo legal a las contrataciones para la realización de las acciones de apoyo a que alude la ley N° 18.803.

El informe de la División Jurídica de la entidad recurrente, que se acompaña, indica en síntesis, que el aludido Subtítulo 22, contempla una serie de contratos de servicios personales a los cuales les son aplicables las disposiciones de la ley N°19.886, por tratarse de acuerdos de esa naturaleza que se pueden celebrar indistintamente con personas naturales o jurídicas sin que el pago respectivo se convenga sobre la base de honorarios. Respecto a las acciones de apoyo, añade que la ley citada sólo estableció como requisito adicional, en el caso de la licitación privada, la dictación de una resolución fundada que la autorice, lo cual no obsta a la aplicación del resto de ese texto legal.

Sobre el particular, es menester señalar, en primer término, que el artículo 1° de la ley N° 19.886, ya citada, previene, en lo que interesa, que sus disposiciones y su reglamentación regirán "los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones".

Por su parte, el artículo 3°, letra a), del mismo cuerpo legal, excluye de su aplicación a "las contrataciones de personal de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que presten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal en que se sustenten".

Enseguida, cabe agregar que el inciso final del artículo 3° en comento, previene que los contratos excluidos de la aplicación de la ley, se regirán por sus propias normas especiales, sin perjuicio de lo establecido en el inciso final del artículo 20 de ese ordenamiento, referente a las medidas de publicidad que deben adoptar los órganos de la Administración respecto a las contrataciones que realicen.

Por su parte, es útil consignar, en lo que interesa a este pronunciamiento, que el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el reglamento de la citada ley N° 19.886, preceptúa, en su artículo 108, que los convenios que se celebren con personas naturales, que involucren la prestación de servicios personales del contratante, deberán ajustarse a las normas del decreto N° 98, de 1991, también de ese Ministerio, a los artículos 10 de la ley N° 18.834 - actual artículo 11 del decreto con fuerza de ley N° 29, de 2004, de esa misma Secretaría de Estado, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto Administrativo - en su caso, y 33 del decreto ley N°249, de 1973, o del artículo 13 del decreto ley N° 1.608, de 1976, y a las demás disposiciones que complementen o reglamenten dichos textos legales.

Puntualizado lo anterior, y en lo concerniente a la primera consulta de la especie, cabe hacer presente, en forma previa a su análisis, que la regulación del decreto N° 854, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que contiene el Clasificador Presupuestario, tiene por finalidad establecer un ordenamiento de los diferentes ingresos y gastos, según el objeto o naturaleza de las operaciones que allí se contemplan, agrupándolos en subtítulos, ítems, asignaciones y subas subasignaciones a los cuales corresponde hacer la pertinente imputación.

De este modo, dado el propósito de la citada clasificación, no es procedente atribuirle un contenido sustantivo que permita inferir categorías contractuales diversas de aquellas que en cada caso corresponde asignar, acorde con los requisitos y condiciones establecidas en la preceptiva aplicable a cada especie de contrato.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Contraloría General estima necesario, para dar una adecuada respuesta a la materia planteada, determinar el alcance de la excepción contenida en la letra a) del artículo 3°, de la ley N° 19.886, por cuanto incide directamente en el ámbito de aplicación del régimen de contratación allí establecido, tratándose de los convenios a honorarios que la Administración celebre con personas naturales. que el mensaje de la citada ley N° 19.886, al referirse a los contenidos fundamentales del proyecto de dicho cuerpo normativo, definió como ámbito de aplicación del mismo, a los contratos que celebre la Administración del Estado para el suministro de bienes muebles y la prestación de los servicios necesarios para apoyar el desarrollo de sus funciones, y luego agrega que, "excluye, sin embargo, una serie de contratos que, por un lado no tienen que ver con el suministro de bienes o la prestación de servicios o, por otro, son incompatibles con los procesos de licitación".

En este sentido, y en armonía con el criterio señalado, la excepción del artículo 3°, letra a), en estudio al aludir a "los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales", encuentra su sustento en la circunstancia particular de calificación profesional o técnica del sujeto a quién se le encarga determinado servicio, generalmente asociada a la entrega de conocimiento o información, de modo que por su naturaleza dicho tipo de convenios resulta incompatible con los procesos de licitación establecidos en la ley N° 19.886.

Por el contrario, no se advierte la referida incompatibilidad respecto de aquellas contrataciones de servicios en que la Administración requiere convocar a un proceso de selección a un número indeterminado de interesados, sean personas naturales y jurídicas, con la finalidad de evaluar la capacidad profesional, técnica y financiera de los potenciales contratantes que permita asegurar la calidad de la ejecución de la prestación a convenir.

Lo anterior, por lo demás, es concordante con el Principio de Idoneidad del Contratante que resulta inherente a la actividad contractual de la Administración, el cual le impone el deber - acorde a lo expresado en el mensaje de la N° 19.886 - "de garantizar y velar que los sujetos que contraten con ella sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria".

En ese contexto de análisis, es dable manifestar que el Subtítulo 22 del citado Clasificador, denominado "Bienes y Servicios de Consumo", comprende los gastos por adquisiciones de bienes de consumo y servicios no personales necesarios para el cumplimiento de las funciones y actividades de los organismos del sector público, dentro de los que se encuentran, los servicios indicados en el ítem 06 "Mantenimiento y Reparaciones", en el ítem 07 "Publicidad y Difusión", el ítem 08 "Servicios Generales"; o aquellos contemplados en las asignaciones 003 "Servicios Informáticos" y 999 "Otros", respecto de los cuales pueden ser realizados indistintamente por personas naturales o jurídicas

Por consiguiente, acorde con el criterio expuesto, se infiere que la Administración deberá estarse a las disposiciones. de la ley N° 19.886, para la realización de los procedimientos licitatorios tendientes a seleccionar al contratante que deberá ejecutar los servicios mencionados, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de las normas especiales que regulen en particular, la convención de que se trate.

En cuanto a los "Servicios Técnicos y Profesionales", a que alude el Subtítulo 22, en su ítem 11, refiriéndose en la asignación 001 a "Estudios e Investigaciones", en la que deben consultarse los recursos para sufragar "los gastos por concepto de contrataciones de investigaciones sociales, estadísticas, científicas, técnicas, económicas y otros análogos, que correspondan a aquellos inherentes a la institución que plantea el estudio", se advierte del propio tenor de dicha asignación, que solamente alude a los contratos suscritos con personas jurídicas.

En efecto, la referida asignación limita la participación de personas naturales al expresar que "con este ítem no se podrán pagar honorarios a suma alzada, a personas naturales", por consiguiente no procede excluir este tipo de convenios del régimen de contratación de la ley N° 19.886, en todo aquello que no sea inconciliable con la regulación particular contenida en el Capítulo XII, del decreto 250, de 2004 ya mencionado, en conformidad con el artículo 34 de la precitada ley.

Por último, es posible observar que tratándose de los contratos a honorarios suscritos con personas naturales, se contempla expresamente en el Subtítulo 21 del Clasificador Presupuestario, que los "Gastos en Personal", comprende en su ítem 03, asignación 001 "Honorarios a Suma Alzada - Personas Naturales", los gastos por concepto de honorarios a profesionales, técnicos o expertos en determinadas materias y/o labores de asesoría altamente calificada de acuerdo a las disposiciones vigentes, y en la asignación 002, los "Honorarios Asimilados a Grado".

Siendo ello así, tratándose de los contratos precedentemente mencionados, es posible concluir que en su celebración, la Administración no queda sujeta a las disposiciones de la ley N° 19.886, en conformidad a su artículo 3°, letra a).

En relación a la contratación de las acciones de apoyo, es necesario recordar que en virtud del artículo 1° de la ley N° 18.803, los servicios públicos regidos por el Título II de la ley N° 18.575, se encuentran facultados para encomendar, mediante la celebración de contratos, a municipalidades o a entidades de derecho privado, dichas prestaciones que no corresponden al ejercicio mismo de sus potestades, agregando el artículo 2° de dicho texto legal, que para la adjudicación de tales contratos deberá llamarse a propuesta pública o privada, requiriéndose en este caso, la participación de, a lo menos, tres proponentes.

Enseguida, cabe tener en cuenta que el artículo 34 de la ley N° 19.886, previene que la contratación de acciones de apoyo a que se refiere la citada ley N° 18.803, deberá efectuarse en conformidad a lo dispuesto con el inciso tercero del artículo 8° bis de la ley N°18,575 - actual artículo 9° - en aquellos casos en que se llame a propuesta privada para la adjudicación de tales contratos.

A su turno, corresponde precisar, tal como se consignara en el dictamen N° 53.462, de 2005, de esta Contraloría General, los servicios públicos que contraten las acciones de apoyo a sus funciones a través de la ley N° 18.803, deberán celebrar los contratos previa licitación pública o privada, sin que puedan acceder a la modalidad de trato directo la cual no se contempló en el mencionado texto legal.

En estas condiciones, y considerando que la citada ley N° 18.803 contiene un régimen especial de contratación concerniente a los convenios de que trata, en relación al sistema general establecido en la ley N° 19.886, para la contratación de servicios, nada obsta a que, con el propósito de aumentar la transparencia del proceso de compras y a fin de posibilitar a la Administración el contar con más ofertas de donde seleccionar la más conveniente para sus intereses, se puedan aplicar sus normas y principios en todo aquello que no sea inconciliable con la regulación particular de las acciones de apoyo en los términos expresados.

Por consiguiente, cabe concluir sobre esta materia que es posible la aplicación de las normas de la citada ley N° 19.886, a los contratos para la realización de las acciones de apoyo en virtud de la ley N° 18.803, en todo aquello que no resulte inconciliable con su régimen especial.