Dictamen N° 2795

Texto del dictamen

N° 2.795 Fecha: 17-I-2007

Se ha dirigido a esta Contraloría General, el Fiscal del Ministerio de Obras Públicas, solicitando un pronunciamiento que determine la procedencia de pagar la asignación por desempeño de funciones críticas a que se refieren los artículos septuagésimo segundo y septuagésimo tercero de la Ley N° 19.882, con cargo al Subtítulo 21 del Presupuesto del Sector Público 2006, de esa Secretaría de Estado, atendido a la imposibilidad de cancelarla en el ejercicio presupuestario del año 2005.

Sobre el particular, cabe manifestar, en primer término, que el inciso primero del artículo septuagésimo tercero de la Ley N° 19.882, establece una asignación por el desempeño de funciones críticas para el personal de planta y a contrata perteneciente o asimilado a las plantas de directivos, de profesionales y de fiscalizadores, de los órganos y servicios públicos regidos por el título II de la Ley N° 18.575, que no correspondan a altos directivos públicos y que desempeñen funciones calificadas como críticas de acuerdo con las reglas que indica.

Asimismo, el inciso segundo del pertinente precepto de la Ley N° 19.882, dispone que se considerarán funciones críticas aquellas que sean relevantes o estratégicas para la gestión del respectivo ministerio o servicio por la responsabilidad que implica su desempeño y por la incidencia en los productos o servicios que éstos deben proporcionar.

Para tal efecto, agregan los incisos quinto y séptimo de la norma, una vez fijada para cada ministerio y servicio la cantidad máxima de personas con derecho a percibirla y los recursos que podrán destinarse para su pago, se determinarán mediante resolución exenta de los respectivos Subsecretarios o jefes superiores de servicio, visada por la Dirección de Presupuesto, las funciones consideradas como críticas, el porcentaje de asignación que se fije a cada una, las personas beneficiarias y los montos específicos de sus asignaciones, requiriéndose la aceptación del funcionario que ha de servir la función considerada como tal.

Es del caso hacer presente, además, que la franquicia en comento tiene el carácter de remuneración permanente para todos los efectos legales, y se percibirá mientras se ejerza la función específica y no será considerada base de cálculo de ninguna otra remuneración.

Por otra parte, es útil recordar que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 4° del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, la suplencia de un cargo servido por un funcionario del Servicio correspondiente, otorga derecho a percibir la remuneración de la plaza que suple, en la medida que éste se encuentre vacante, cuando el titular del mismo no goce de dicha remuneración, o cuando éste haga uso de licencia médica. (Aplica criterio de los Dictámenes N°s. 27.525 y 36.480, ambos de 1997).

En este contexto, es dable precisar que la letra a), del artículo 110 de Estatuto Administrativo, establece que el funcionario podrá solicitar permiso sin goce de remuneraciones por motivos particulares, hasta por seis meses en cada año calendario.

Al respecto, es útil precisar que la jurisprudencia administrativa contenida en el Dictamen N° 29.411, de 1996, concluyó que los funcionarios que están haciendo uso de un permiso sin goce de remuneraciones se encuentran inhabilitados para percibir remuneraciones durante el tiempo que abarca el permiso, salvo aquellos beneficios económicos a que el empleado pueda acceder en su calidad de tal, en la medida, naturalmente, que cumpla los requisitos prescritos por la ley para tal efecto.

En otro orden de consideraciones, es deber hacer presente en relación a la imputación de pago del estipendio en estudio, devengado en el segundo semestre de 2005, al Subtítulo 21 "Gastos en Personal", del Presupuesto 2006 del Ministerio de Obras Públicas, que el artículo 12 del DL. N° 1.263, de 1975, que fijó la Ley Orgánica de la Administración Financiera del Estado, preceptúa que el ejercicio presupuestario coincidirá con el año calendario, precisando que las cuentas del ejercicio presupuestario quedarán cerradas al 31 de diciembre de cada año.

Agrega, el inciso final del artículo 12 del pertinente texto legal, que a partir del 1° de enero de cada año no podrá efectuarse pago alguno sino con cargo al presupuesto vigente.

A mayor abundamiento, es menester consignar que la Circular N° 04, de 2006, del Ministerio de Hacienda, señala que para el cumplimiento del artículo 4° de la Ley N° 20.083, sobre el presupuesto del sector público para el año 2006, corresponderá a cada Ministerio y los servicios descentralizados y centralizados de su dependencia, adoptar las medidas necesarias para una rigurosa programación de las actividades a realizar concordante con los recursos asignados, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 19 del DL. N° 1.263, de 1975, en cuanto a que "los presupuestos de gastos son estimaciones del límite máximo a que pueden alcanzar los egresos y compromisos públicos. Se entenderá por egresos públicos los pagos efectivos y por compromisos, las obligaciones que se devenguen y no se paguen en el respectivo ejercicio presupuestario".

Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que mediante la resolución N° 27, de 2005, se designó a recurrente, como suplente en el cargo de Jefe del Departamento de Fiscalización de la Fiscalía del Ministerio de Obras Públicas, a contar del 13 de octubre del mismo año, hasta el 10 de marzo de 2006, atendido a que el titular de dicha plaza, se encontraba haciendo uso de permiso sin goce de remuneraciones, por un período de seis meses.

Asimismo, consta de la Resolución N° 470, de 2005, que complementa la Resolución N° 27, del mismo año, que se concede al interesado la asignación por desempeño de funciones críticas, desde el 13 de octubre al 31 de diciembre de 2005, por la suma de $ 1.608.378, con cargo al presupuesto de ese período.

Enseguida, se debe anotar que la Dirección de Presupuesto del Ministerio de Hacienda, en el mes de enero de 2006, se abstuvo de sancionar la referida Resolución N° 470, de 2005, del Ministerio de Obras Públicas, atendido al efecto retroactivo que implicaría aprobar un ejercicio presupuestario respecto a un período vencido.

De lo expuesto, es posible colegir, entonces, que atendido al principio de juridicidad que determina que en derecho público los órganos estatales sólo pueden realizar aquello para lo cual están expresamente facultados, no procede pagar la asignación por desempeño de funciones críticas devengadas en el segundo semestre de 2005, mediante el Subtítulo 21, del Presupuesto de 2006 del Ministerio de Obras Públicas, toda vez que la cuenta que da derecho al pago de la franquicia en comento, fue devengada en un período presupuestario que se encuentra agotado y vencido.

No obstante lo anterior, es deber advertir que los órganos públicos no pueden eximirse de cumplir con el pago de cantidades adeudadas, aduciendo, no tener los fondos para su cumplimiento, ya que ello, es subsanable mediante la obtención de recursos por la vía de la pertinente modificación presupuestaria o con cargo al ítem "deuda flotante".

En este orden de ideas, es necesario precisar que el ítem "deuda flotante", tiene por objeto solventar aquellos compromisos devengados y no pagados al 31 de diciembre del ejercicio presupuestario, en conformidad a lo dispuesto en los artículos 12 y 19 del DL. N° 1.263, de 1975, situación que se presenta para el caso analizado, toda vez que mediante la Resolución N° 470, de 2005, del correspondiente Ministerio, se otorgó al afectado, la asignación en comento, respecto del cargo que se encontraba supliendo desde el 13 de octubre al 31 de diciembre del mismo año.

Por consiguiente, habida consideración a lo expuesto, resulta forzoso concluir que el Ministerio de Obras Públicas deberá adoptar, a la brevedad, las medidas conducentes a regularizar el pago de la asignación de desempeño de funciones críticas, que tiene derecho a percibir el interesado, por las labores efectivamente realizadas en calidad de suplente del cargo correspondiente, en razón a que la Administración del Estado se encuentra impedida, a la luz del principio de enriquecimiento sin causa, de beneficiarse de los servicios desarrollados por un funcionario o persona sin que medie la correspondiente retribución pecuniaria. (Aplica Dictamen N° 17.846, de 1996).