Dictamen N° 2788

Texto del dictamen

N° 2.788 Fecha: 17-I-2007

Por el Oficio N° 3.416, de 2006, de la Secretaría Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, se formulan diversas consideraciones en relación al dictamen N° 44.571, de 2006, a través del cual este órgano de Control estableció que "para regularizar el cambio de uso de suelo, legitimar los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales y garantizar los derechos de las empresas que edificaron en dichos terrenos, la SEREMI del MINVU deberá determinar, a la brevedad posible, el ordenamiento jurídico aplicable al sector aledaño al Parque Intercomunal El Tranque conforme a los términos y procedimientos indicados y a las normas de la Ordenanza General de Vivienda y Urbanismo". A1 respecto la entidad recurrente hace presente que no le corresponde pronunciarse sobre esa materia, toda vez que el marco normativo fue fijado por vía interpretativa a través del ORD. N° 5.109, de 1999, que aprobó el plano RM PRM-99-20, actualmente vigente, y que no resulta factible la invalidación de ese documento, no sólo en razón del tiempo transcurrido desde su notificación o publicación, sino porque no transgrede el Plan Regulador Metropolitano de Santiago -PRMS-, ya que lo interpreta adecuada y acertadamente.

Agrega que pese a que la Contraloría General manifestó que no procede invalidar el ORD. N° 5109, "persiste en su posición crítica y solicita a esta SEREMI un nuevo pronunciamiento, lo que en definitiva viene a constituir con otras palabras una nueva orden de invalidación del citado ORD. N° 5109, de 1999, desde el momento que pone en duda su aplicación", instrumento que interpretó adecuada y acertadamente el PRMS y que constituye el ordenamiento jurídico aplicable al sector aledaño al Parque Intercomunal El Tranque, en la medida que da a entender que la denominación de "equipamiento deportivo y área verde", que figura en el plano RM-PRM-92/IA coincide en su sentido con la denominación de "Equipamiento Recreacional y Deportivo" de la propia Ordenanza del PRMS, por lo que la modificación del PRC de Pudahuel, que da cuenta de ambos usos de suelo, resulta concordante con el PRMS.

En relación a lo concluido por la Contraloría General en orden a la necesidad de "regularizar el cambio de uso de suelo, legitimar los permisos otorgado por la DOM y garantizar los derechos de las empresas que edificaron en dichos terrenos", la SEREMI expresa que "en la medida que sostiene la validez legal -tanto de forma y fondo- del ORD. 5.109, de 1999, colige de dicha legitimación, la validez de la modificación al PRC de Pudahuel de 2004, derivándose en consecuencia, tanto la validez del uso de suelo, de los permisos otorgados por la DOM respectiva, (en la medida que tales permisos cumplan con los requisitos pertinentes), como la de los derechos de quienes hayan edificado en dichos terrenos. No correspondiéndole a esta Secretaría Ministerial entrar a emitir mayor opinión al respecto, por ser materia de competencia del Director de Obras.".

Sobre el particular, y en lo que concierne a lo sostenido por la ocurrente en el sentido de que el ORD. N° 5.109 y plano RM-PRM 99-20 habrían resuelto mediante interpretación una contradicción entre el Plano y la Ordenanza del PRMS, la Contraloría General cumple con reiterar lo expresado en el citado dictamen 44.571, en cuanto a que el plano mencionado cambió la nomenclatura original del área "Equipamiento Deportivo y Áreas Verdes" del plano original del PRMS por el de Equipamiento Recreacional y Deportivo, al eliminar la acepción de áreas verdes y asimilar dicha área a las normas del artículo 5.2.4.1 de la ordenanza del PRMS; que no existe contradicción entre lo dispuesto en la Ordenanza y en el Plano del PRMS, sino que, respecto de las "Macro Áreas del Plan Metropolitano", el plano RM PRM -99/lA al determinar la "Zonificación y Usos de Suelo" del PRMS, establece una misma simbología gráfica para las áreas de "Equipamiento Deportivo y Áreas Verdes" del sector circundante al Parque Intercomunal El Tranque; que la Ordenanza del PRMS no regula dicha zona como tampoco otros parques y equipamientos graficados en el aludido Plano del PRMS, y que no procede que esa SEREMI resuelva esta materia caso a caso vía interpretativa.

En relación a la procedencia de determinar el ordenamiento jurídico aplicable al Sector aledaño al Parque Intercomunal El Tranque, es necesario aclarar y precisar que efectivamente la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo no se encuentra facultada para adoptar una decisión en tal materia. Sin embargo, también es efectivo que, si bien dicha zona está graficada en el plano RM-PRM-92/1 A del PRMS con la Zonificación y Uso de Suelo de Equipamiento Deportivo y Área Verde, ésta no fue recogida ni regulada en la Ordenanza del PRMS, lo que ese Servicio ha sostenido que obedece a una omisión.

Al respecto, es preciso considerar que el citado plano RM-PRM-92/lA, obtenido por aerofotogrametría, no sólo grafica las áreas, elementos, instalaciones, tipologías y demás rubros que se encuentran regulados por la Ordenanza del PRMS, sino que además registra, contiene y catastra la mayor parte de los componentes recabados por dicho instrumento, de tal forma que comprende, entre otros, y sin ser excluyente, áreas verdes comunales, áreas verdes, vialidad y líneas oficiales, por lo que excede el ámbito de planificación territorial, sea regional, Intercomunal o comunal. En consecuencia, no se observa una omisión, como se sostiene, sino la necesidad de precisar el uso de suelo de ciertos terrenos, lo que debe hacerse en conformidad a las normas que regulan el sector en que se ubican, y no sobre la base de una interpretación propia, como ha sucedido en esta oportunidad.

Ahora bien, precisado en esos términos los aspectos sometidos a pronunciamiento, cabe referirse a la situación concreta producida en la especie en relación con las actuaciones que se han realizado. A ese respecto cabe tener presente en primer término que el Decreto Alcaldicio N° 5662, de 2004, de la Municipalidad de Pudahuel, modifica el uso de suelo del Sector aledaño al Parque Intercomunal El Tranque con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.2.4.1 de la Ordenanza del PRMS y fundándose en la interpretación contenida en el ORD. N° 5109 y Plano RM-PRM 99-20. Dicho acto administrativo, en su numeral 2° agregó a la Ordenanza Local del Plan Regulador Comunal de Las Barrancas, vigente para la comuna de Pudahuel, entre otros, el artículo 29, que prescribe: "Incorpórase como nueva Área Urbana Comunal, la superficie normada por la presente Modificación, cuyo límite urbano corresponde a lo graficado en el Plano MPR-PU-O1."; luego el artículo 30 sobre "Zonificación, Usos del Suelo y Condiciones de Subdivisión y Edificación", indicó que la Zona Urbana signada con la letra E "Corresponde a una de las zonas de Equipamiento Recreacional y Deportivo, definidas según Artículo 5.2.4.1. de Plan Regulador Metropolitano de Santiago, siendo los usos permitidos y sus condiciones de edificación las allí establecidas.".

Asimismo, cabe considerar que si bien la modificación del PRC de Pudahuel se basó en lo dispuesto en el artículo 5.2.4.1. de la Ordenanza del PRMS, ella se materializó en conformidad al procedimiento establecido en el artículo 43 del D. F. L. N° 458, de 1976, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y amplió, utilizando la zona de expansión urbana, el área urbana comunal dentro de los márgenes del limite urbano fijado por el PRMS. De esa manera, no obstante haberse fundado la modificación en una regla del nivel de planificación territorial intercomunal, puede entenderse que en ese aspecto lo actuado por la Administración guarda conformidad con el criterio sustentado por esta Entidad de Control en el dictamen 44.571, de 2006. Además, dicha modificación se conformó a la interpretación sustentada por la SEREMI de Vivienda y Urbanismo en el citado ORD. 5109, pronunciamiento que a esa época no había sido cuestionado. En consecuencia, es dable colegir que los permisos de edificación otorgados por el marco de la aludida modificación del Plan Regulador Comunal, en la medida que cumplan los requisitos pertinentes, se encuentran ajustados a derecho, en términos que no existe impedimento jurídico para que se proceda a recibir las obras respectivas por la Dirección de Obras Municipales. Lo anterior, por cierto, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudieren haber incurrido los funcionarios que intervinieron en el convenio celebrado con una entidad privada en relación con la aludida modificación del Plan Regulador Comunal, según se consignó en el citado oficio 44.571.

Sin perjuicio de lo anterior, esta Entidad de Control cumple con reiterar que la SEREMI Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, deberá abstenerse en lo sucesivo de ejercer su facultad interpretativa en las materias en cuestión, por cuanto, como se ha señalado reiteradamente, la modificación del uso de suelo de un sector graficado en el plano del PRMS pero no regulado por la Ordenanza del mismo, requiere de una modificación previa que incorpore dichas zonas a ese instrumento de planificación territorial intercomunal, lo que resulta indispensable si se pretende desafectar áreas verdes, más aún cuando existen otros parques y equipamientos que se encuentran en la misma situación, como ha indicado dicho Organismo. De esa forma se evitará que se vulnere el ordenamiento jurídico en cuanto a la debida compensación de áreas verdes que se desafecten en favor de particulares y en desmedro de los intereses generales, como aconteció en el caso analizado en el presente oficio.

Del mismo modo cabe reiterar que la Contraloría General ha manifestado reiteradamente que el incumplimiento de uno sus pronunciamientos por parte de las autoridades o funcionarios de la Administración, incluidas las Municipalidades, significa tanto el no cumplimiento de la norma interpretada como la inobservancia de los artículos 6°, 7° y 98 de la Constitución Política de la República; 2° de Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado; 1°, 5°, 6°, 9°, 16 y 19 de Ley N° 10.336, Orgánica Constitucional de la Contraloría General, además del incumplimiento de deberes funcionarios que comprometen la responsabilidad administrativa de los respectivos servidores públicos.

En ese sentido el artículo 5° de la citada Ley N° 10.336 dispone que "en los casos en que el Contralor informe a petición de parte o de jefatura de Servicio o de otras autoridades, lo hará por medio de dictámenes", los que, conforme con lo dispuesto en el artículo 6°, inciso final, del mencionado cuerpo legal, "serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la jurisprudencia administrativa" en las materias de competencia de esta Entidad Fiscalizadora, siendo "obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran", como lo señala el inciso final del artículo 9° del ordenamiento legal en comento.

De lo expuesto se desprende que los informes jurídicos emitidos por este Organismo de Control, que contienen una opinión y un juicio declarativo sobre la correcta aplicación de un cuerpo normativo, son obligatorios y vinculantes para los servicios sometidos a su fiscalización, obligación que emana, en último término, tanto de la norma interpretada como de los preceptos legales y constitucionales que sustentan esa opinión jurídica, pues la Contraloría General es el organismo administrativo al que la Constitución Política y la legislación han encomendado la función de ejercer el control de juridicidad de los actos de la administración y la de emitir pronunciamientos en derecho, entre otras atribuciones. (Aplica Dictámenes N°s. 30.276, de 1986; 14.199, de 1996 y 25.051, de 1997, entre otros).