Dictamen N° 671

Texto del dictamen

N° 671 Fecha: 5-I-2007

Mediante oficios N°s. 1.299 y 4.624, de 2006, el Director Nacional de Gendarmería de Chile se ha dirigido a esta Contraloría General, solicitando un pronunciamiento respecto de una petición de la Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios, quien en representación de funcionaria, Gendarme 2°, grado 14° EUS., de la Planta de Vigilantes Penitenciarios, ha requerido a ese Servicio mediante oficio ordinario N° 179, de 2006, se le informe acerca de la procedencia de otorgar a dicha servidora una suplencia en el cargo de Gendarme Mayor, grado 9 EUS., en la Planta II de Vigilantes Penitenciarios, para acogerse a retiro de la Institución, por computar 33 años de servicio, por las razones que allí expone.

En otro orden de ideas, esa Asociación de Funcionarios hace mención a que la ley N° 19.998, que otorga la Bonificación por Egreso al personal de Gendarmería de Chile, en su artículo tercero transitorio, concede este beneficio a los funcionarios que a la fecha de publicación de esta ley sean titulares de cargos de las plantas I y II de oficiales y vigilantes penitenciarios a que se refiere el artículo 8 del DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, considerando como servicios válidos los señalados en el artículo 2° de la citada ley, y todos aquellos que hubieren servido en cargos de las plantas de personal del citado servicio o de su antecesor legal, o como contratados asimilados a grado.

Sobre el particular, esta Entidad de Control debe manifestar, en primer término, que en conformidad a lo dispuesto en el artículo 162 del DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, las Plantas de Oficiales Penitenciarios y de Vigilantes Penitenciarios, se regulan por el DFL. N° 1.791 de 1979, del Ministerio de Justicia, que fijó el Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile.

En este orden de ideas, es dable señalar que de conformidad con lo prescrito en los artículos 17; 22; 24; 26; 33 y 34 del citado Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, en lo que atañe a la carrera funcionaria, se aprecia que los oficiales y vigilantes penitenciarios acceden a cargos superiores sólo a través del ascenso dentro del respectivo escalafón, dispuesto por orden de antigüedad, sin desmedro de que, respecto de los escalafones que correspondan, deban cumplir, además, con los tiempos de permanencia y los requisitos fijados para tal efecto.

Ahora, si bien el artículo 27 del citado DFL. N° 1.791, de 1979, permite que la autoridad facultada para otorgar los ascensos, por necesidades institucionales pueda eximir por una sola vez en la carrera del cumplimiento de los requisitos establecidos en los números 3 y 4 del artículo 26, consistentes el primero en la aprobación de los cursos que se establecen en los distintos grados y demás requisitos académicos que se determinen en los reglamentos institucionales y, el segundo, cumplimiento de tiempo mínimo en el grado, cuando proceda, se debe expresar que conforme lo informado por la jurisprudencia de este Organismo de Control, esta normativa es de carácter excepcional, por lo que debe ser interpretada en su sentido estricto

En efecto, las facultades excepcionales que el legislador otorga en determinadas materias a la autoridad administrativa, como es la de eximir, de manera fundada y en forma extraordinaria, de los referidos requisitos para el ascenso, deben ser interpretadas en forma restrictiva, limitadas sólo a la situación referida en la ley, no pudiendo ampliarlas a otras situaciones no previstas por el legislador, pues ello importaría una inadecuada utilización de sus facultades y una contravención del deber de legalidad que rige el desempeño de los cargos públicos, sin detrimento de constituir, además, una inobservancia del principio de probidad establecido en los artículos 52 y 53 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.

Lo anterior, considerando que en la normativa que regula la suplencias - ley N° 18.834 - que resulta aplicable en forma supletoria al no estar contemplada esta figura jurídica en el DFL. N° 1.791, de 1979, no existe disposición alguna que permita eximir de la obligación de cumplir con los requisitos que se requieren para el desempeño del cargo de que se trate, a quienes pretenden ocupar un cargo en esa calidad. (Aplica dictámenes N°s 33.492, de 1990 y 18.215, de 1992).

Así, entonces, la facultad para eximir de determinados requisitos para el ascenso, establecida en el artículo 27 del DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, sólo puede ser ejercida en relación con dicha provisión de empleos, no pudiendo extenderla bajo ningún pretexto, a una institución jurídica diferente, de carácter esencialmente transitoria, como es la suplencia.

Por lo antes expuesto, esta Entidad de Control debe manifestar que no resulta procedente otorgar una suplencia en el cargo de Gendarme Mayor, grado 9° E.U.S., en la Planta de Vigilantes Penitenciarios, como pretende interesada, dada su calidad de Gendarme 2°, grado 14° EUS.

Ahora bien, en relación a lo señalado por esa Asociación Nacional de Funcionarios Penitenciarios en su oficio ordinario N° 277, de 2006, en que recurre a lo establecido en la ley N° 19.998 para fundamentar su petición, cabe tener presente, primeramente, que el artículo 1° de ese texto legal, que otorga la "Bonificación por Egreso" al personal de Gendarmería de Chile que indica, dispone que el personal de esa Entidad titular de cargos de las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios y del escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, a que se refiere el artículo 8° del DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, que al cumplir treinta años o más de servicios efectivos servidos en dichas plantas o escalafón, deje de pertenecer a la institución por retiro, tendrá derecho a percibir una bonificación por egreso.

Enseguida, el inciso segundo del artículo 2° de la referida ley, previene en lo que interesa que, para los efectos de la bonificación, serán servicios válidos aquellos efectivamente desempeñados en cargos pertenecientes a las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios, al escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, y en cargos a contrata asimilados a estas plantas. Asimismo, serán Servicios válidos sólo el primer año desempeñado en alguna de las calidades señaladas en el inciso sexto del artículo 14 del DFL. N° 1791, de 1979, del Ministerio de Justicia.

Por su parte, el artículo tercero transitorio del mismo cuerpo legal, señala que a los funcionarios de Gendarmería de Chile que a la fecha de publicación de esta ley, sean titulares de cargos de las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios, y del escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, a que se refiere el artículo 8° del DFL. N° 1.791, de 1979, del Ministerio de Justicia, se les considerarán como servicios válidos los señalados en el artículo 2° de la presente ley y, además, todos aquellos que hubieren servido en cargos de las plantas de personal del mencionado servicio o de su antecesor legal, o como contratados asimilados a alguna de ellas.

Así, de la lectura de la normativa legal antes referida se puede inferir que la ley N° 19.998 se refiere a una "Bonificación por Egreso" que tienen derecho, los funcionarios de Gendarmería de Chile, que a la fecha de vigencia de esta ley sean titulares de cargos de las plantas I y II de oficiales y de vigilantes penitenciarios y del escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, que al cumplir 30 o más años de servicios dejen de pertenecer a la institución por retiro, pudiendo computar para estos efectos, todo el tiempo servido en cargos pertenecientes a las plantas I y II de oficiales y vigilantes penitenciarios, al escalafón de oficiales administrativos penitenciarios, y en cargos a contrata asimilados a estas plantas, asimismo, el primer año desempeñado como Aspirante a Oficial y Vigilante - Alumno y, además, todos aquellos que hubieren servido en cargos de las plantas de personal del mencionado servicio o de su antecesor legal, o como contratados asimilados a alguna de ellas.

En consecuencia, sobre la base de lo precedentemente expuesto, se debe señalar que la funcionaria, tendrá derecho a la Bonificación por Egreso, en la medida que cumpla con las condiciones previstas en la citada ley N° 19.998