Dictamen N° 62339

Texto del dictamen

N° 62.339 Fecha: 28-XII-2006

Representante legal y mandatario de la sociedad Inversiones Concoto Limitada, solicita a la Contraloría General que dé por aceptada las solicitudes de concesión de acuicultura que indica, por aplicación del silencio positivo que establece el inciso segundo del artículo 64 de la ley N° 19.880, ya que la Administración no se pronunció dentro del plazo legal.

Señala el recurrente, en síntesis, que es titular de las solicitudes de concesión de acuicultura números PERT 200111283 y 200111285, cuyos proyectos técnicos fueron aprobados por las resoluciones exentas N°s 826 y 1.976, ambas de 2003, de la Subsecretaría de Pesca, respectivamente.

Manifiesta que, conforme lo dispuesto en el artículo 80 de la ley N° 18.892, General de Pesca y Acuicultura, los antecedentes fueron remitidos por la Subsecretaría de Pesca a la Subsecretaría de Marina para que ésta proceda a dictar las resoluciones que otorgan las respectivas concesiones de acuicultura.

Agrega que los antecedentes ingresaron a la Subsecretaría de Marina el año 2003, sin que se hayan dictado las resoluciones aludidas precedentemente, habiendo transcurrido con creces el plazo de 90 días contados desde que se reciban los antecedentes remitidos por la Subsecretaría de Pesca, plazo establecido en el artículo 80 de la Ley General de Pesca y Acuicultura.

Expresa que con fecha 9 de noviembre de 2005, Inversiones Concoto Limitada, haciendo uso del derecho consagrado en el artículo 64 de la ley N° 19.880, sobre Bases del Procedimiento Administrativo que rige los actos de los órganos de la Administración del Estado, denunció ante la Subsecretaría de Marina el incumplimiento del plazo legal para resolver sus solicitudes de concesión de acuicultura, requiriéndole una decisión sobre el asunto, y que hasta la fecha dicho Servicio no ha dado respuesta a su requerimiento, no obstante el plazo de 5 días fijado en la norma legal antes referida.

Concluye que el otorgamiento de concesiones de acuicultura que cuentan con resolución de calificación ambiental favorable y con resolución de la Subsecretaría de Pesca que aprueba sus respectivos proyectos técnicos, no afecta de ninguna forma al patrimonio fiscal, configurándose a su juicio todos los elementos del inciso segundo del artículo 64 de la ley N° 19.880 para que la Contraloría General declare que se entiendan aceptadas las solicitudes de concesión de acuicultura aludidas.

Requerido de informe, la Subsecretaría de Pesca, en su oficio N° 811, de 2006, expresa que las dos solicitudes de concesión de acuicultura fueron completamente tramitadas por esa Subsecretaría, ya que sus respectivos proyectos técnicos y cronograma de actividades fueron aprobados por las resoluciones exentas N°s. 826 y 1.976, ambas de 2003, remitiendo los antecedentes a la Subsecretaría de Marina, sin que hasta la fecha se tengan antecedentes de que hayan sido devueltas por ese Servicio con observaciones. Concluye que cumplió con su obligación legal en la tramitación de ambas solicitudes de concesión de acuicultura al aprobar los proyectos técnicos presentados por la empresa recurrente y que la interesada debe concurrir ante la autoridad competente, en este caso, la Subsecretaría de Marina.

Luego, la Subsecretaría de Marina, mediante oficio N° 12210/3923, de 2006, informa que las dos solicitudes en cuestión se encuentran dentro de las llamadas "Zonas de Desafectación de Áreas Apropiadas para la Acuicultura", conforme lo establece el D.S. (M) N° 153, del 20 de mayo de 2004, que declara áreas de usos preferentes específicos los espacios del borde costero del litoral de la XI Región de Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo.

Agrega que de acuerdo al numeral 4 del citado D.S. (M) N° 153 de 2004, la Subsecretaría de Pesca elaborará los informes técnicos que permitan la desafectación de las Áreas Aptas para el ejercicio de la Acuicultura señaladas en el anexo 4° de la Memoria de Zonificación a que alude y que la Subsecretaría de Marina, conforme a dichos informes, dictará los decretos que correspondan para materializar la desafectación indicada, dando cumplimiento de esta forma a los acuerdos de zonificación del borde costero, alcanzados por el Gobierno Regional de Aysén con amplios sectores sociales, económicos y académicos.

Termina señalando que las solicitudes de concesiones de acuicultura mencionadas por el recurrente, serán rechazadas formalmente una vez que el proceso de desafectación de Áreas Apropiadas para el Ejercicio de la Acuicultura en la Región de Aysén, que a la fecha se encuentra en su etapa final, se encuentre concluido.

Sobre el particular, cabe señalar que atendido el carácter supletorio de la ley 19.880, no procede aplicar el citado artículo 64 al otorgamiento de concesión de acuicultura, contemplado en el Título VI de la ley N° 18.892 y en su respectivo reglamento, normas que establecen un procedimiento especial en que se regulan y detallan minuciosamente los trámites a que deben sujetarse las respectivas solicitudes. Lo anterior, por cuanto significaría sustituir la preceptiva antedicha por la ficción legal del silencio positivo, vale decir, soslayar todos los requisitos estatuidos para el otorgamiento de una concesión de acuicultura, la que ha de nacer al mundo jurídico por un acto de autoridad, conforme el procedimiento especial ya mencionado, que culmina con la resolución constitutiva de la misma, documento que se encuentra afecto al trámite de toma de razón, criterio contenido en los dictámenes N°s 45.191 y 48.940, ambos de 2004.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe considerar que la ley N° 19.880, que estableció en su artículo 64 el silencio positivo, se publicó en el Diario Oficial el 29 de mayo de 2003 y dado que dicho cuerpo legal carece de normas transitorias que regulen su vigencia temporal, corresponde aplicar el artículo 24 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, según el cual "las actuaciones y diligencias que estuvieren iniciadas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación".

En este caso, las solicitudes de concesión de acuicultura fueron presentadas el año 2000, por lo que no procede aplicarles los efectos de la ley 19.880, relativos al silencio positivo o negativo, salvo en lo que atañe a los principios generales contenidos en sus preceptos que emanan de lo que se ha entendido como una correcta práctica administrativa.

Por otro lado, tal como se ha precisado en el Dictamen N° 46.951 de 2004, no compete a este Organismo Fiscalizador certificar el vencimiento de los plazos para la resolución del asunto que interesa al recurrente, puesto que el artículo 64 de la ley 19.880, ya individualizada, prevé que los trámites conducentes a la producción de los efectos del silencio administrativo positivo, cuando sea procedente, se lleven a efecto por el interesado directamente ante la autoridad que debe resolver el asunto que es objeto del respectivo procedimiento, de manera que sólo a ésta le corresponde emitir los certificados pertinentes.

Ahora bien, es útil tener presente que la concesión de acuicultura la otorga el Ministerio de Defensa Nacional, quien a través de la Subsecretaría de Marina dicta una resolución al efecto, según lo preceptuado en el artículo 80 de la Ley General de Pesca y Acuicultura. De este modo, concordando con lo señalado en el dictamen N° 26.331, de 2004, la tramitación de las solicitudes de concesión de acuicultura constituye un acto complejo que culmina con el ejercicio de la competencia que corresponde exclusivamente a la Subsecretaría de Marina en orden al otorgamiento de la misma, el cual requiere, naturalmente, del examen de todos los antecedentes de hecho y de derecho que deben servir de fundamento a la respectiva decisión. El aludido dictamen agrega, en síntesis, que la actuación de la Subsecretaría de Pesca no sería vinculante -para la Subsecretaría de Marina, por aplicación del principio de especialidad de las competencias de los órganos del Estado, pero le da la razonabilidad necesaria para decidir, a lo que se suma lo establecido en la Política Nacional de Uso del Borde Costero del Litoral de la República, que le sirve de parámetro.

Finalmente, cabe manifestar que la Subsecretaría de Marina debe pronunciarse respecto de las solicitudes en comento, en un sentido u otro, esto es, otorgando las concesiones de acuicultura requeridas o denegándolas, pero en este último caso su decisión deberá ser fundada, ya que su facultad no puede ser ejercida en forma arbitraria o caprichosa, decisión que debe ser comunicada oportunamente a la sociedad interesada, la cual no puede permanecer en un estado de incertidumbre hasta la dictación de los actos administrativos que desafecten los sectores solicitados.

Sobre este asunto ha de considerarse que el artículo 80 de la Ley General de Pesca y Acuicultura prescribe que el Ministerio de Defensa Nacional, al que le concierne otorgar las concesiones de acuicultura a través de la Subsecretaría de Marina, debe pronunciarse sobre la solicitud del interesado dentro del plazo de 90 días, contados desde que se reciban los antecedentes remitidos por la Subsecretaría de Pesca.

Esa situación infringe también el artículo 8° de la ley N° 18.575, que dispone, en lo que interesa, que los órganos de la Administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones, procurando la simplificación y rapidez de los trámites y que los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que establezcan las leyes y reglamentos. Esta Idea es reforzada con el principio conclusivo, contemplado en el artículo 8° de la ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado, conforme al cual "todo procedimiento administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad".

De manera que la justificación de la demora que hace valer la Subsecretaría de Marina, sobre la base de una eventual desafectación de área apropiada para el ejercicio de la acuicultura que aún no se concreta en un acto formal, no es aceptable jurídicamente, no obstante el margen de apreciación que posee para decidir dentro de los parámetros que establece el ordenamiento.