Dictamen N° 62201

Texto del dictamen

N° 62.201	 Fecha: 27-XII-2006

Doña X.X.,  funcionaria a contrata de la Junta Nacional de jardines Infantiles (JUNJI), se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento sobre la tramitación de la licencia maternal y el derecho a fuero maternal que le asistiría en su calidad de contratada para cumplir funciones de reemplazo respecto de una servidora que goza de permiso para realizar estudios de postgrado.

Requerido el informe de rigor, la Directora Metropolitana de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, lo ha emitido mediante oficio ordinario N° 1.191, de 2006.

En relación con el asunto de que se trata, cabe manifestar que de los antecedentes acompañados por la autoridad a su informe, cuanto también de los registros que obran en poder de esta Entidad Fiscalizadora, aparece que efectivamente la interesada se ha desempeñado en la JUNJI, en virtud de las resoluciones de designación a contrata de que este Organismo de Control tomó razón en su oportunidad.

De esta forma es preciso anotar, que la primera contratación dispuesta en virtud de la resolución N° 79, de 2006, abarcó el período entre el 2 y el 20 de enero de 2006, mientras que la segunda, ordenada por resolución N° 235, del mismo año, y prorrogada por resoluciones exentas N°s 2.556 y 3.230, ambas de 2006, se extendió en total desde el 1 de marzo al 30 de septiembre de 2006.

Asimismo, es necesario consignar que tanto la recurrente como la entidad empleadora concuerdan en que la señora XX a contar del mes de enero de 2006, se encuentra en estado de embarazo.

Ahora bien, sobre la materia cumple tener presente que, según ha tenido ocasión de manifestarlo la jurisprudencia administrativa de esta Contraloría General, entre otros, en los dictámenes N°s 13.866, de 1990 y 15.846 de 1991, el personal de la Junta Nacional de Jardines Infantiles se encuentra regido por las normas de la Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado mediante el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, puesto que así se desprende de la relación de los artículos 43 y 21 de la Ley N° 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado.

Precisado lo anterior, cabe anotar que el inciso segundo del artículo 89 del Estatuto Administrativo dispone que los funcionarios tendrán derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Por su parte, el artículo 201 inciso primero del Código del Trabajo establece que durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la trabajadora estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174 del mismo Código, esto es, al fuero laboral, en cuya virtud el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente.

En este sentido, es menester señalar que el antes indicado artículo 201 del Código del Trabajo, añade en su inciso cuarto, que si por ignorancia del estado de embarazo se hubiere dispuesto el término del contrato en contravención a ese precepto, la medida quedará sin efecto y la trabajadora volverá a su trabajo, para lo cual bastará la sola presentación del correspondiente certificado médico o de matrona.

En plena armonía con las disposiciones invocadas, la invariable jurisprudencia emanada de esta Contraloría General, de la que se puede citar a vía ejemplar la contenida en los dictámenes N°s. 15.220 y 17.427, ambos de 1982, 13.310, de 1987, 2.963 y 21.345, ambos de 1999, ha sostenido que durante el período en el que la mujer se encuentra embarazada y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, la funcionaria pública está amparada por el fuero laboral, cualquiera sea el estatuto al que se encuentre afecta en el desempeño de sus funciones y con independencia, asimismo, de la calidad jurídica en que se encuentre prestando sus servicios, razones por las que, en consecuencia, para poner término al contrato de trabajo por la causal de vencimiento del plazo convenido, se requiere necesariamente de autorización judicial de conformidad a la ley.

Ahora bien, surge de los antecedentes que la funcionaria recurrente quedó embarazada durante el tiempo en que estuvo empleada a contrata por la institución recurrida, de modo que estaría amparada por el fuero laboral, siendo necesario entonces para poner término a sus servicios, contar con autorización judicial previa otorgada por el juez competente.

Que la conclusión antes indicada, no se altera por la circunstancia de que el motivo de la contratación de la reclamante haya sido reemplazar a otra funcionaria a contrata impedida de ejercer el cargo, pues, según el criterio sostenido en el oficio N° 27.807, de 2006, al constituir las contratas designaciones que no ocupan cargos específicos señalados en la planta de la respectiva institución, la autoridad administrativa se encuentra facultada para designar a dos o más personas asimiladas a un empleo de la misma planta, aun cuando deban efectuar labores de igual naturaleza.

Así entonces, que la señora XX haya sido asimilada en el mismo grado y en el mismo estamento, en que lo fuera una anterior funcionaria que goza de permiso para cursar estudios de postgrado, no significa que aquélla deba cesar en su desempeño cuando se reincorpore la primera.

Lo anterior, por cuanto tratándose de designaciones a contrata, como es la de la especie, a diferencia de lo que sucede con la suplencia de un cargo de planta prevista en el artículo 4° del Estatuto Administrativo, resulta improcedente poner fin a los servicios de la funcionaria sujeta a fuero maternal, sin que previamente se requiera la competente autorización judicial.

En este sentido, cumple aclarar que la designación a contrata con el objeto de reemplazar a otro funcionario, sólo tiene de peculiar la específica necesidad del servicio que mediante ella se busca satisfacer (tal como hay tantas otras), pero no por ello constituye una forma o "modalidad" de vinculación estatutaria especial, original o diversa de la contrata consagrada en el artículo 10 del Estatuto Administrativo.

Atendido lo anterior, no cabe aplicar respecto de las empleadas a contrata la jurisprudencia relativa al término de los servicios de las funcionarias embarazadas que se desempeñan en calidad de suplentes de conformidad al citado artículo 4° del .Estatuto Administrativo, quienes, pese al fuero maternal de que puedan gozar, sólo pueden desempeñar el empleo mientras dure el impedimento del servidor titular o se mantenga la vacancia de la plaza que ocupan.

En efecto, cabe recordar que en la suplencia, la autoridad que efectúa la designación carece de atribuciones para disponer su prórroga, porque, ya sea que aquélla opere por vacancia del cargo o por impedimento del titular, el nombramiento en propiedad de un servidor o el reintegro del impedido, determina que no haya en cualquiera de tales casos cargo alguno que desempeñar, extinguiéndose de iure la suplencia. Es más, en la suplencia por vacancia de un cargo de planta, es la propia ley la que prohíbe que la misma se extienda a más de seis meses, careciendo absolutamente la autoridad de atribuciones para disponer una eventual prórroga, restándole sólo proveer el cargo con un titular.

En la contrata, en cambio, la autoridad está legalmente facultada para disponer su prórroga en las condiciones que señala el artículo 10 del Estatuto Administrativo, de modo que el término de tales empleos está directamente vinculado con el ejercicio de las atribuciones que la ley le concede a la respectiva superioridad.

En tales condiciones, cuando la servidora a contrata se encuentra amparada por el fuero maternal, como en el caso en estudio, no resulta posible a la autoridad poner término a la relación funcionaria por propia voluntad o por la llegada del plazo, sino que por el contrario, debe renovar el nombramiento por todo el tiempo que dure el beneficio de la inamovilidad, a menos que estime del caso requerir la autorización judicial que permita la remoción, tal como lo previene el artículo 174 del Código del Trabajo y como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Contraloría General, entre otros, en los dictámenes N°s 9.600, de 1990, 17.605, de 1992, 2.963, de 1999, 47.550, de 2005 y 27.807 de 2006.

Sobre la base de lo antes explicado, corresponde anotar que según aparece de los antecedentes, la recurrente se encontraba en estado de gravidez en el mes de enero de 2006, esto es, estando vigente la contrata que la unía a la JUNJI, quedando de este modo sujeta a la inamovilidad de su empleo en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo 89 de la Ley N° 18.834, en armonía con el artículo 201 del Código del Trabajo.

En consecuencia, considerando el fuero maternal de que goza la recurrente, y no habiendo mediado autorización judicial para poner término a sus labores, corresponde que sea reincorporada a la brevedad a su empleo, debiendo la Junta Nacional de Jardines Infantiles adecuar su actuación a los criterios antes expuestos, dando curso a las licencias de maternidad que sean del caso y pagando a la recurrente las remuneraciones del o los períodos en que estuvo indebidamente separada de sus funciones.

Asimismo, déjase sin efecto la jurisprudencia emanada de esta Contraloría General en lo que sea contraria con lo antes expresado y, en especial, la contenida en los dictámenes N°s 12.468, de 1999; 45.855, de 2002; 32.531, de 2005 y 12.970, de 2006.