Dictamen N° 60334

Texto del dictamen

N° 60.334	  Fecha: 15-XII-2006

Las empresas Thunderbird Rancagua S.A. y Thunderbird Talca S.A. han solicitado a esta Contraloría General emitir un pronunciamiento relativo a la regularidad del procedimiento administrativo iniciado por la Superintendencia de Casinos de Juego para el otorgamiento de permisos de operación de casinos de juego y servicios anexos para las comunas de Rancagua y Talca.

Las ocurrentes manifiestan, en síntesis, que la Superintendencia del ramo, mediante los oficios ordinarios N°s. 122 y 123, ambos de 1 septiembre de 2005, tuvo por no presentadas sus solicitudes para la obtención de permisos de operación de casinos de juego en las ciudades enunciadas, por no haberse dado cumplimiento, al momento de la constitución de las respectivas entidades, a lo dispuesto en el artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995, de Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, esto es, por la circunstancia de no haber suscrito y pagado el 50% del capital social al momento de su constitución.

Expresan, enseguida, y en lo que interesa, que con fecha 2 de septiembre de 2005 dedujeron ante la referida Superintendencia, sendos recursos de revisión en contra de los ya mencionados oficios ordinarios N°s 122 y 123, de 2005, acompañando antecedentes que, en su opinión, acreditaban la circunstancia de haber acatado la exigencia expresada en el artículo 17, letra c), ya mencionado, impugnaciones que les fueron rechazadas por las resoluciones N°s 126 y 128, de 12 de diciembre de 2005, de dicha repartición pública.

Asimismo, indican que el 14 de agosto de 2006 interpusieron ante la citada autoridad también sendos recursos de invalidación, en contra de los mismos oficios ordinarios N°s 122 y 123, de 2005, en los cuales argumentaron, en síntesis, la falsa aplicación de la exigencia del artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995 por parte de la autoridad administrativa, y solicitaron, además, la suspensión del procedimiento destinado a otorgar los permisos de operación de casinos de juego en las respectivas localidades, petición esta última que fue denegada por la Superintendencia de Casinos de Juego en su resolución N° 220, de 22 de agosto de 2006, en tanto que la solicitud principal fue desechada mediante la resolución N° 235, de 6 de septiembre de 2006, de dicha repartición pública.


A continuación, hacen presente que, en su opinión, ambas resoluciones han sido dictadas por funcionario público legalmente implicado, toda vez que el grupo Thunderbird, a través de su sociedad Thunderbird IEG S. A. había entablado, en julio de 2006, una demanda civil en contra del Superintendente de Casinos de Juego, ante el Sexto Juzgado Civil de Santiago, en causa rol N° 10590-2006, por la responsabilidad personal y pecuniaria que cabe a esa autoridad en la dictación de los actos administrativos que tuvieron por no presentada la solicitud de dicha sociedad para la obtención del permiso de operación de un casino de juego para la comuna de Algarrobo, y que rechazaron el recurso de revisión deducido en contra del primero, respectivamente.

Además, las empresas ocurrentes, indican que la Superintendencia del ramo ha incurrido en una irregularidad al aceptar a trámite la solicitud de la empresa Latín Gaming Osorno S.A., puesto que los antecedentes respectivos muestran una inconsistencia entre la escritura social y el extracto inscrito de la misma, relativo al capital social, que, en su opinión, anula la constitución de dicha entidad societaria e impide la admisibilidad de dichos antecedentes ante la Superintendencia del ramo, circunstancia cuyo acaecimiento, además, implica una discriminación injustificada en su perjuicio.

Finalmente, y en atención a lo manifestado, solicitan la iniciación de un sumario en contra de dicha autoridad administrativa, se cite a declarar a los ex funcionarios que individualizan en sus presentaciones, y se ordene la suspensión del procedimiento destinado al otorgamiento de los permisos de operación de casinos de juego.

Requeridos sus informes a la Superintendencia de Casinos de Juego, ésta los ha proporcionado a través de sus oficios N°s 904 de 26 de septiembre, 931 de 10 de octubre, y 1.019 de 23 de noviembre, todos de 2006.

Precisado lo anterior, y atendido que las reclamaciones formuladas por las empresas ocurrentes son de diversa naturaleza, se ha estimado necesario abordarlas en el siguiente orden:

I. En relación con el cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 17, letra c), de la Ley N° 19.995.

Sobre el particular, corresponde hacer presente, en primer término, que la Ley N° 19.995, de Bases Generales para la Autorización, Funcionamiento y Fiscalización de Casinos de Juego, sujeta el ejercicio de la actividad comercial y el funcionamiento de los establecimientos de que se trata, a la obtención, por parte de los particulares interesados, de un permiso de operación de casinos de juego, que debe ser otorgado por el Comité Resolutivo de la Superintendencia de Casinos de Juego, a propuesta del Superintendente, luego de un procedimiento administrativo cuyas etapas tienen por objeto la adecuada evaluación de los antecedentes de los postulantes, de conformidad con los criterios expresados en esa normativa.

El referido procedimiento, se encuentra descrito en el Título IV del citado cuerpo normativo, y se inicia, de conformidad con su artículo 19, letra a), con la solicitud que los particulares deben hacer a la autoridad competente, que se realiza, en primer lugar, mediante un "anuncio" de los interesados, al cual "deberá acompañarse la escritura social y demás antecedentes y acuerdos relativos a la constitución de la sociedad", al cabo de la cual, de conformidad con el artículo 20, las sociedades que hicieron el anuncio "formalizarán su solicitud".

Por su parte, el artículo 17 del texto legal en examen establece que podrán "optar a permiso de operación para un casino de juego sólo sociedades anónimas cerradas constituidas en Chile", que se sujeten a las normas de control que rigen a las sociedades anónimas abiertas, y con "las particularidades" a que se refieren sus literales a) a la g).

La letra c) de dicho precepto prevé que "el capital social no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales, en dinero o en bienes avaluables en dinero, el cual deberá estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución de la sociedad", y agrega que "si así no ocurriere se tendrá por no presentada la solicitud de permiso de operación".

Enseguida, y de los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, aparece que las empresas ocurrentes suscribieron sus respectivas escrituras públicas constitutivas el 15 de junio de 2005, que ambas tienen los mismos y dos únicos socios, esto es, Thunderbird Chile S.A. y Thunderbird-Chile Holdings Ltd., y que los estatutos sociales prevén, en sus artículos 5°, que los respectivos capitales sociales ascienden, en ambos casos, a $ 350.000.000.

Asimismo, cabe advertir que en los respectivos artículos primero transitorios, el socio Thunderbird-Chile Holdings Ltd. suscribe el ochenta por ciento del capital social, y "paga en este mismo acto", la suma de $ 153.510.000, que equivale al 43,86% de dicho capital, en tanto que, también en ambos casos, Thunderbird Chile S.A. suscribe el veinte por ciento restante del capital social, porción que "se obliga a pagar a la sociedad de contado y en dinero efectivo dentro del plazo de noventa días", contados desde que se otorgue a las respectivas sociedades el permiso de operación de que se trata, y "en todo caso dentro del plazo de tres años a contar de la presente escritura".

Del mismo modo, aparece que, al ser notificadas por la Superintendencia de la devolución de sus antecedentes por faltar el requisito contenido en el artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995, esto es, en el concepto de la misma repartición, el entero del cincuenta por ciento del capital social declarado en las correspondientes escrituras de constitución, las interesadas recurrieron de revisión ante la autoridad administrativa, acompañando, como nuevo antecedente, sendos documentos privados denominados "Pago de Acciones", fechados el 15 de junio de 2005, mediante los cuales los socios fundadores de las sociedades ocurrentes, ya individualizados, acuerdan que uno de ellos, la empresa Thunderbird Chile S.A., paga una parte de las acciones que había suscrito en cada una de las escrituras públicas de que se trata, por el equivalente a $30.702.000, y añaden que dicha suma queda a disposición de las sociedades Thunderbird Rancagua S.A. y Thunderbird Talca S.A., en cada caso, "depositada en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile, según consta en el Depósito a la Vista serie 056620-1 ".

Como es dable apreciar de lo expuesto, las empresas de que se trata daban, así, por efectivamente enterado el pago del capital social pactado en sus respectivos actos constitutivos, hasta el equivalente al 52,632% de las acciones que lo representan, en la misma fecha en que se celebraron los pactos sociales que dieron origen a las sociedades anónimas ocurrentes, y fundamentan este proceder, en el respectivo recurso, argumentando que el requisito legal ya señalado exige que el capital mínimo se entere "al momento" de la constitución, lo cual no significa "en el mismo acto" sino que "en el mismo tiempo", esto es, en su parecer, el día de la celebración de la escritura pública constitutiva.

Las mencionadas impugnaciones fueron rechazadas mediante las resoluciones N°s 126 y 128, ambas de diciembre de 2005, por estimar la Superintendencia del ramo, que tales instrumentos no resultaban idóneos a los efectos pertinentes.

Seguidamente, cumple indicar que las ocurrentes interpusieron en agosto de 2006 una acción de invalidación ante la Superintendencia de Casinos de Juego, mediante la cual impugnaron los mismos oficios ordinarios N°s 122 y 123, de septiembre de 2005, señalando, en esta oportunidad, y en lo que interesa, que la Superintendencia del ramo había efectuado una falsa aplicación del artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995 al emitir esos oficios, mediante los cuales tenía por no presentadas las solicitudes a que ya se ha hecho referencia, cuestionamiento que, como es dable apreciar, no se había efectuado en los recursos de revisión precedentemente aludidos.

Ello, por cuanto, en su opinión, también manifestada ante esta Contraloria General, el aludido precepto "sólo exige que las sociedades operadoras de casinos de juegos se constituyan con un capital mínimo de 10.000 U.T.M., y que al momento de constitución se pague un 50% de dicho capital mínimo, esto es, el equivalente a 5.000 UTM", circunstancia en que se encontraban dichas sociedades desde el momento de su constitución.

En relación con la materia, y a fin de establecer la regularidad de lo actuado por la Superintendencia de Casinos de Juego, es necesario, en primer término, determinar la interpretación que corresponde otorgar al requisito expresado en la citada letra c) del artículo 17 de la Ley N° 19.995, el cual dispone, en lo que interesa, que "el capital social no podrá ser inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales, en dinero o en bienes avaluables en dinero, el cual deberá estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución de la sociedad".

Cabe señalar, al respecto, que dicho precepto y literal crean una regla especial en relación con las normas generales que regulan la constitución y requisitos de las sociedades anónimas, contenidas en la Ley N° 18.046, Ley sobre Sociedades Anónimas, puesto que el artículo 4° número 5) de dicho cuerpo legal requiere que dichas entidades señalen, en su escritura constitutiva, un capital social, sin fijar un monto mínimo para su establecimiento, en tanto que la Ley N° 19.995 dispone que las sociedades anónimas a que se refiere deben contar con un capital mínimo.

A continuación, es útil consignar que el mencionado artículo 17, letra c), exige que el capital social no puede ser inferior al equivalente a 10.000 unidades tributarias mensuales, por sobre el cual, entonces, los socios de la sociedad son libres de convenir el monto que les parezca adecuado.

En este sentido, es necesario advertir que el sujeto de la oración con que se inicia el inciso primero del mencionado literal es "el capital social", el que tiene asociada una característica o predicado, cual es, "inferior a 10.000 unidades tributarias mensuales".

Enseguida, cabe observar que ambos componentes gramaticales se encuentran vinculados a través del verbo "poder" en un sentido negativo, de lo cual se deriva que el sujeto se encuentra privado de una posibilidad o facultad, concretamente, de la posibilidad de ser inferior al mínimo señalado, de lo que se sigue lógicamente que no se impide que sea o se establezca en un monto superior.

Por su parte, el sujeto de la segunda oración de ese inciso se encuentra constituido por la expresión "el cual", la que reemplaza al sujeto de la primera oración, que como se indicó es "el capital social". Dicho sujeto se vincula, en esta ocasión, con el predicado "suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución de la sociedad", mediante la fórmula verbal "deberá estar".

De conformidad con la definición de la Vigésimo Segunda Edición del Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el verbo "deber", en su primera acepción, significa "estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva", de lo cual resulta que el mencionado sujeto "capital social" -cuyo monto no puede ser inferior al señalado, pero sí superior al mismo-, se encuentra sometido a la obligación de "estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento, a lo menos, al momento de la constitución de la sociedad".

En tales condiciones, debe concluirse que conforme al citado artículo 17 letra c) la suscripción y pago del cincuenta por ciento del capital social debe verificarse en relación con el monto pactado como tal por los socios en la escritura constitutiva, cualquiera sea la suma a que ascienda de acuerdo con la voluntad que los mismos expresen al respecto en ese instrumento, y, por ende, no corresponde a la mitad del mínimo legalmente exigido.

Corrobora lo expuesto la consideración de la circunstancia de que, tal como se ha indicado, el texto legal en examen se encuentra redactado sobre la base de la existencia de un capital social igual o superior a 10.000 unidades tributarias mensuales, el cual, en todo caso, será fijado por los socios en la escritura constitutiva, a partir de dicho mínimo, de manera que si la ley se hubiera referido a un monto conocido para los efectos de fijar el capital que debe estar suscrito y pagado al momento de la constitución de la sociedad, esto es, a las 10.000 unidades tributarias mensuales a que aluden las interesadas, es dable estimar que se hubiera expresado en los mismos términos, exigiendo determinadamente el entero de 5.000 unidades tributarias mensuales.

Asimismo, que los requisitos contenidos en el mencionado literal tienen por objeto dar cumplimiento a una de las finalidades de la normativa en examen, enunciada en el numeral I, párrafo 3, sobre "La actividad empresarial de Casinos", del Mensaje con que se inició la tramitación de la Ley N° 19.995, consistente en "establecer criterios que permitan que sólo los mejores operadores obtengan licencias", esto es, aquellos que "cumplan con los más altos estándares de experiencia e integridad financiera en un ámbito determinado", a cuya finalidad indica que "será deber de la autoridad dimensionar y evaluar tales capacidades, debiendo la ley, al efecto, dotar a la autoridad respectiva de las atribuciones necesarias para efectuar dicho examen".

De lo recién expuesto se infiere, en lo que interesa, que el requisito impuesto a los interesados en la disposición y literal en examen con el objeto de optar a un permiso de operación, tiene sentido en un contexto competitivo, en el cual puede entenderse la facultad de evaluar que corresponde a la autoridad a fin de determinar la existencia de "mejores operadores", constatando, al efecto, las diferencias entre sus antecedentes y propuestas, objetivo y facultades cuya verificación no se lograría a cabalidad si la exigencia consistiera en la fijación de un capital uniforme para todas ellas, o, asimismo, en la suscripción y pago de un monto determinado del primero al momento de la constitución, como sostienen las ocurrentes.

A mayor abundamiento, es útil tener en cuenta que, de los antecedentes proporcionados por la Superintendencia de  Casinos de Juego, aparece que todas las empresas no vinculadas con las recurrentes que presentaron sus solicitudes ante ella hicieron la misma interpretación del precepto en examen, puesto que habían suscrito y pagado, en la escritura pública respectiva, el cincuenta por ciento o más de su capital social, y no de las 10.000 unidades tributarias mensuales como pretenden las ocurrentes.

A lo anterior, es necesario agregar también que las propias interesadas, al momento de presentar los recursos de revisión ya mencionados ante la autoridad administrativa, hacían la misma interpretación del artículo 17 letra c), puesto que no cuestionan las causas legales que fundaron la devolución de sus antecedentes, sino que aducen que, por un error, se había omitido acompañar los instrumentos denominados "Pago de Acciones", con los cuales se hacía cumplimiento del entero porcentual ya referido de los respectivos capitales sociales, esto es, asumen como válida la interpretación de la Superintendencia de Casinos de Juego, y que, luego de rechazados tales recursos, impugnan el sentido otorgado por esa Superintendencia a la disposición tantas veces aludida.

En consecuencia, corresponde concluir que la Superintendencia de Casinos de Juego se ha ajustado a derecho al interpretar el artículo 17 letra c) de la Ley N° 19.995, en lo relativo al monto del capital que debe estar suscrito y pagado al momento de la constitución de la sociedad.

Definido lo anterior, es necesario examinar a continuación si resultan idóneos para acreditar el cumplimiento de la norma legal de que se trata los instrumentos denominados "Pago de Acciones", que como ya se indicó fueron acompañados al recurso de revisión interpuesto por las interesadas ante la Superintendencia de Casinos de Juego, indicando que se habían omitido antes debido a un error al ordenar el conjunto de antecedentes necesarios para formular el anuncio ya mencionado.

Cabe recordar que se trata de sendos documentos privados de similares características, fechados el 15 de junio de 2005 -misma en que se otorgaron las escrituras constitutivas de las empresas ocurrentes-, mediante los cuales los respectivos socios fundadores convienen en que uno de ellos, Thunderbird Chile S.A., paga una parte de las acciones que había suscrito en los pactos sociales de que se trata, por el equivalente a $30.702.000, en cada sociedad, señalando, en ambos casos, que dicha suma quedaba a disposición de las correspondientes Sociedades Operadoras "depositada en el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, Chile, según consta en el Depósito a la Vista serie 056620-1", dando así por enterado el pago del capital social hasta el equivalente al 52,632% de las acciones que lo representan.

En este punto, es útil hacer presente que, de conformidad con los antecedentes tenidos a la vista por esta Contraloría General, las empresas Thunderbird Chile S.A. y Thunderbird-Chile Holdings Ltd., constituyeron también con fecha 15 de junio de 2005, la Sociedad Operadora Thunderbird Calama S.A., y que en el artículo primero transitorio de la respectiva escritura social consta que el instrumento mercantil individualizado en el párrafo precedente, Serie 056620-1, fue utilizado, en ese acto, para que el socio fundador Thunderbird-Chile Holdings Ltd. pagara el 43,86% del capital social de la referida empresa operadora, por la vía de su endoso nominativo en dominio a nombre de la sociedad Thunderbird Calama S.A..

Enseguida, cumple señalar que la Superintendencia de Casinos de Juego estimó que los instrumentos ya descritos no eran idóneos con la finalidad de entender cumplido el requisito del artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995, atendido que esa disposición exige que la suscripción y pago del cincuenta por ciento del capital social se verifique en el acto constitutivo de la misma, y no en un acto o documento diverso, argumento concordante, en su concepto, con lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 18.046, ya citada, de conformidad con el cual la sociedad anónima "se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada en los términos del artículo 5°", de manera que sólo en dicho instrumento público puede constar el mencionado convenio de entero del capital suscrito, y finalmente, por estimar que los documentos acompañados son inconsistentes jurídicamente, toda vez que el depósito Serie 056620-1, ya aludido, fue utilizado para pagar el capital social de Thunderbird Calama S.A., la cual, al igual que las ocurrentes se constituyó el 15 de junio de 2005 y anunció ante la Superintendencia de Casinos de Juego su interés para postular a un permiso de operación el 4 de julio del mismo año.

Sobre este particular, la Contraloría General debe expresar que concuerda con la Superintendencia de Casinos de Juego en cuanto a que el cumplimiento del requisito en examen supone que la suscripción y pago del cincuenta por ciento del capital social pactado debe constar en las cláusulas de la escritura social, de manera que un instrumento diverso, como el denominado "Pago de Acciones" a que se refieren los ocurrentes, no resulta admisible, por su propia naturaleza, como útil a los efectos del acatamiento de la exigencia antes enunciada.

En efecto, conforme a lo establecido en el varias veces citado artículo 17 letra c), el capital social debe estar suscrito y pagado en un cincuenta por ciento a lo menos "al momento de la constitución de la sociedad".

En este sentido, debe considerarse que la expresión "al momento" empleada por la ley, de acuerdo con el Diccionario ya mencionado, significa "al instante, sin dilación, inmediatamente", y que "inmediatamente" significa "sin interposición de otra cosa".

De este modo, y atendido que el artículo 3° de la Ley N° 18.046 preceptúa que "la sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita y publicada" en los términos que indica, no cabe sino concluir que cuando el artículo 17 letra c) de la Ley N° 19.995 previene que la exigencia de que se trata debe cumplirse "al momento de la constitución de la sociedad", significa, necesariamente, que la misma debe cumplirse exactamente en la escritura de constitución de la sociedad.

Por otro lado, tampoco le merecen reproches jurídicos a esta Contraloría General las consideraciones que, a mayor abundamiento, formula la Superintendencia de Casinos de Juego en relación con la inviabilidad de los documentos denominados "Pago de Acciones".

Debe recordarse al respecto que en los artículos primero transitorios de las escrituras públicas constitutivas de las empresas ocurrentes consta que Thunderbird-Chile Holdings Ltd. suscribe el ochenta por ciento del capital social de cada una de dichas Sociedades Operadoras, y que "paga en este mismo acto", la suma de $ 153.510.000 -equivalente al 43,86% del capital social pactado en cada una-, en tanto que, también en ambos casos, Thunderbird Chile S.A. suscribe el veinte por ciento restante del capital social, porción que "se obliga a pagar a la sociedad de contado y en dinero efectivo dentro del plazo de noventa días", contados desde que se otorgue a las respectivas sociedades el permiso de operación de que se trata, y en todo caso dentro del plazo de tres años a contar de la presente escritura, convenciones que no resultan concordantes con los acuerdos contenidos en los instrumentos privados aludidos, puesto que el entero del saldo ya citado no se hace en la forma y plazos indicados en la escritura.

Asimismo, que con arreglo al inciso final del artículo 3° de la Ley de Sociedades Anónimas, "no se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas", en relación con su artículo 4° N° 5), relativo al capital social y la forma y plazos del pago del aporte.

A lo anterior, se suma el cuestionamiento de la Superintendencia al documento mercantil a que se alude en dichos pactos, con el que se indica hacer efectivo el pago de los saldos respectivos, el cual figura, paralelamente, en la escritura constitutiva de otra sociedad anónima, en la cual obra como medio de pago del capital suscrito y pagado en ese acto, con la misma fecha y entre las mismas partes, sin que se explique jurídicamente su nuevo destino, en la misma fecha.

II. Sobre la admisión a trámite de la solicitud de permiso de operación formulada por la empresa Latin Gaming Osorno S.A.

En cuanto al reclamo formulado por las ocurrentes en relación con la aceptación, por parte de la Superintendencia de Casinos de Juego, de los antecedentes de la empresa Latín Gaming Osorno S.A., cumple señalar que de conformidad con los documentos examinados por esta Contraloría General, la inconsistencia impugnada consiste en que la escritura pública de constitución de dicha sociedad, suscrita el 10 de junio de 2005, en su artículo quinto señala que "el capital de la sociedad es de trescientos diez millones de pesos", ($ 310.000.000), "dividido en treinta y un mil acciones, nominativas, todas de una misma y única serie, sin valor nominal", en tanto que el extracto de la escritura, inscrito a fojas 196, N° 148, del Registro de Comercio de Osorno, el 21 de junio de ese año, indica que el capital social asciende a "trescientos diez millones cien mil pesos ($ 310.100.000.-), dividido en treinta y un mil (31.000) acciones nominativas, una misma y única serie, sin valor nominal".

En su informe, la referida Superintendencia hace presente que la situación de Latín Gaming Osorno S.A. no es equivalente a las de las ocurrentes, que fueron excluidas de los procesos de otorgamiento de permisos de operación para la VI y VII Regiones, respectivamente, por no cumplir con el requisito establecido en el artículo 17, letra c), de la Ley N° 19.995, en tanto que la primera obtuvo un permiso de operación de casino de juego en la comuna de Osorno, X Región, y añade que, en el caso de esa sociedad anónima, la escritura social fijaba un capital social de $ 310.000.000, y uno de los socios suscribía y pagaba, en ese acto, la suma de $ 155.000.000, monto que equivale exactamente al cincuenta por ciento de la primera cifra.

Asimismo, indica las razones por las que en su concepto la discrepancia descrita precedentemente entre la escritura social y su extracto inscrito no determina la nulidad de la referida sociedad anónima.

En consecuencia, y como puede apreciarse, la situación de Latín Gaming Osorno S.A. -tal como lo sostiene la Superintendencia- es distinta de la de las recurrentes, y no incide en las resoluciones adoptadas respecto de estas últimas.

III. Sobre la inhabilidad del Superintendente de Casinos de Juego.

Al respecto, es preciso manifestar que las peticionarias señalan que en los procesos de otorgamiento de permisos de operación de casinos de las ciudades de Talca y Rancagua, el Superintendente de Casinos de Juego habría vulnerado lo dispuesto en el artículo 12, N° 1, de la Ley N° 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, ya que, no obstante encontrarse inhabilitado para ello, se pronunció respecto de las solicitudes de suspensión e invalidación de los oficios N°s. 122 y 123, ambos de 2005, de la referida entidad, y que fueron presentadas por aquéllas.

Enseguida, cabe recordar que mediante los indicados oficios se dispuso, por las razones que en ellos se expresan, que las solicitudes de permiso de operación de casino correspondientes a las citadas sociedades, se tendrían por no presentadas para todos los efectos legales.

Señalan las ocurrentes, que el referido servidor tenía una cuestión litigiosa pendiente con ellas, toda vez que entre aquél y la sociedad Thunderbird IEG S.A., existía un proceso judicial en trámite, cuyo origen deriva de actuaciones irregulares en que, en su opinión, había incurrido dicha autoridad en el proceso de otorgamiento de permiso de operación de casino en la comuna de Algarrobo, en el cual participó aquella sociedad.

Lo anterior se debe, en concepto de las ocurrentes, al hecho de que tanto ellas como la sociedad recientemente mencionada, forman parte del "Grupo Thunderbird", de lo cual se desprende, también en su opinión, que el Superintendente se encontraba afectado por un juicio en que los litigantes serían, por una parte, el referido servidor público y, por la otra, todas aquellas sociedades.

Agregan las peticionarias que, a contar desde la existencia de aquel litigio, se habría generado un interés personal de dicho servidor en los asuntos que ellas habían sometido a su conocimiento.

En virtud de lo anterior, sostienen las recurrentes que la mencionada autoridad habría contravenido lo dispuesto en el artículo 12, N° 1, de la Ley N° 19.880, según el cual, en lo que interesa, las autoridades y funcionarios de la Administración deben abstenerse de intervenir en el procedimiento de que se trate, cuando tengan interés personal en el mismo, o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél y, además, en aquellos casos en que tengan cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

Informando sobre el particular, la aludida Superintendencia señala, en primer lugar, que si bien de acuerdo al citado precepto legal la inhabilitación puede ser promovida por parte de los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento, ello no puede ejercerse arbitrariamente en cuanto a su oportunidad, sino que, por el contrario, debe efectuarse tan pronto se tome conocimiento de la causal de inhabilitación que presuntamente afectaría a la autoridad.

Agrega, que lo anterior no ocurrió en la situación en examen, toda vez que la inhabilitación que se reclama sólo se promovió con posterioridad a la resolución denegatoria que recayó sobre la solicitud de suspensión de los efectos de los cuestionados oficios N°s. 122 y 123, pese a que la existencia del presunto motivo de abstención, habría sido conocido, con anterioridad a la presentación de las referidas solicitudes de suspensión e invalidación.

En razón de lo anotado, expresa el citado organismo, que si un particular efectúa cualquier presentación ante una autoridad, no obstante de que se encuentre en conocimiento de la inhabilidad que presuntamente afectaría a aquella, y no invoca el impedimento que existiría, como habría ocurrido en este caso, se entiende que aquél ha renunciado al derecho a alegarla con posterioridad.

Luego, la mencionada entidad pública señala que la existencia de un litigio pendiente entre la sociedad Thunderbird IEG. S.A. y el Superintendente de Casinos de Juego, no configura un deber de abstención por parte de este último respecto de las situaciones relacionadas con las sociedades ocurrentes, tanto por tratarse de personas jurídicas distintas, como porque la aludida autoridad ha sido demandada por actos que tienen que ver con el ejercicio de sus funciones.

Precisado lo anterior, cabe manifestar que por medio del aludido precepto de la Ley N° 19.880, el legislador ha determinado en forma precisa las causales que obligan a un funcionario público a abstenerse de participar en un procedimiento administrativo, por lo que, la concurrencia de cualquiera de ellas, inhabilitan al servidor de que se trate para seguir interviniendo en el respectivo asunto.

En este contexto, es dable consignar que, según aparece de los antecedentes adjuntos, a la fecha de las actuaciones que se revisan, existía un litigio pendiente entre la Sociedad Thunderbird IEG S.A., en calidad de demandante y la Superintendencia de Casinos de Juego y el Superintendente, ambos como demandados.

Ahora bien, el referido proceso judicial tuvo su origen en una acción de nulidad de derecho público interpuesta por la indicada sociedad, con el objeto de que se declare la nulidad del oficio N° 121 y de la resolución N° 124, ambos de 2005, y de la citada entidad, actos administrativos estos últimos, mediante los cuales se tuvo por no presentada la solicitud de dicha sociedad para la obtención del permiso de operación de un casino en la comuna de Algarrobo y se rechazó la solicitud de revisión de lo anterior, respectivamente.

Además, a través de dicho libelo se solicita que se condene a la mencionada Superintendencia de Casinos de Juego y al referido Superintendente, a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios que se le habrían ocasionado con ocasión de la dictación de los indicados actos administrativos.

Como es posible observar, aquel -litigio se encuentra trabado entre la Superintendencia de Casinos de Juego y el Superintendente de ella, por un lado y, por el otro, la sociedad Thunderbird IEG S.A., la cual posee una personalidad jurídica distinta de las que tienen las peticionarias.

De este modo, no resulta procedente confundir la situación que afecta a cada una de las sociedades de que se trata y a partir de ello afirmar que existía un asunto litigioso pendiente entre las requirentes y el Superintendente de Casinos de Juego y, además, un interés personal de dicha autoridad en los permisos de operación de casinos solicitados por las ocurrentes.

Precisado lo anterior, cabe agregar que el mencionado proceso judicial que involucra a la Superintendencia de Casinos de Juego y al Superintendente de la misma, se encuentra única y exclusivamente basado en hechos relacionados directamente con el ejercicio de las funciones propias de ese organismo, en los que dicho funcionario público ha ejercido las atribuciones que le han sido asignadas como Jefe Superior y representante legal de la referida Superintendencia.

Además, esta Contraloría General no advierte el interés personal que pudiera haber tenido el referido servidor en la resolución de los asuntos que indican las peticionarias, pues la sola circunstancia de encontrarse pendiente un litigio basado en decisiones de la Administración del Estado, no configura, respecto de quien las ha adoptado en el marco de sus atribuciones, un interés de ese tipo que pueda afectar la resolución de cualquier asunto sometido a su conocimiento y que, a su vez, tenga alguna relación con el litigio.

Por lo demás, una interpretación contraria a la anterior y que desatendiera la circunstancia de que el fundamento de la demanda interpuesta en contra del servidor se sustenta única y exclusivamente en el ejercicio de sus atribuciones, permitiría, en la práctica, configurar inhabilidades que no sólo afecten a las autoridades, sino que también a cualquier otro funcionario y con ello impedir su participación en determinados asuntos.

Al respecto, se estima pertinente recordar que, tratándose de un servidor que estaba siendo objeto de una querella judicial con ocasión del ejercicio de sus atribuciones legales, este órgano de Control sostuvo, mediante su dictamen N° 46.080, de 2003, que el propio servicio debía asumir la defensa de éste y el gasto a que ella diera lugar, ya que debía entenderse que toda actuación de un servidor público, cuando se ha efectuado en forma legítima, esto es, dentro de su competencia y de las facultades de que la ley lo ha investido, constituye un acto propio del servicio al que pertenece.

En consecuencia, no resulta procedente entender que la existencia del referido litigio, haya inhabilitado, conforme a lo prescrito en el artículo 12, N° 1, de la Ley N° 19.880, al Superintendente de Casinos de Juego,  para conocer, en virtud del ejercicio de dicho empleo, de las solicitudes de suspensión e invalidación de que se trata.

Por otra parte, sostienen las sociedades Thunderbird Rancagua S.A. y Thunderbird Talca S.A, que con ocasión de las mismas conductas ya descritas, la mencionada autoridad también habría contravenido lo dispuesto en el artículo 62, N° 6, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que obliga a los funcionarios a abstenerse de participar en decisiones donde exista cualquier circunstancia que les reste imparcialidad.

Sobre el particular, tal como lo ha expresado esta Contraloría General mediante su oficio N° 40.652, de 2006, entre otros, dicha norma contempla diversas conductas que contravienen el principio de probidad, impidiendo que las autoridades o funcionarios intervengan en asuntos en que tengan un interés directo que pueda afectar la objetividad con que deben actuar, con el fin de velar por la prevalencia que aquéllos deben dar al interés público por sobre los intereses particulares.

Ahora bien, esta Entidad Fiscalizadora entiende que, en la situación en análisis, la sola circunstancia de encontrarse demandado personalmente el citado servidor en razón del ejercicio de sus atribuciones, no configura respecto de aquél, un interés directo y personal en aquellos asuntos que puedan relacionarse con dicho litigio, en términos tales de haberle restado imparcialidad y de haber hecho prevalecer sus propios intereses sobre el interés general.

De acuerdo con ello, y en base a los mismos antecedentes y argumentos expuestos en los párrafos anteriores al estudiar la eventual inhabilidad que de acuerdo con la norma prevista en el artículo 12, N° 1, de la Ley N° 19.880, habría afectado a la mencionada autoridad, no cabe sino concluir, que tampoco resulta posible entender que la existencia del referido litigio sea motivo suficiente para tener por establecida la causal de inhabilidad contemplada en el citado precepto de la Ley N° 18.575, respecto del Superintendente de Casinos de Juego.

Finalmente, es preciso consignar que esta Contraloría General no comparte lo expresado por la aludida Superintendencia de Casinos de Juego, en orden a que sobre los particulares recae la obligación de hacer presente al respectivo servidor la inhabilidad que puede afectarlo para conocer de un determinado asunto.

En efecto, en opinión de esta Entidad Fiscalizadora, no recae en los interesados la iniciativa de invocar una eventual inhabilidad, ya que, la sola existencia de ella, obliga a la autoridad o funcionario afectados por la misma, a abstenerse de intervenir en las cuestiones en que aquélla tenga incidencia.

IV. Conclusión.

Atendido lo precedentemente expuesto, no corresponde dar lugar a las impugnaciones formuladas en la especie.