Dictamen N° 59795

Texto del dictamen

N° 59.795	Fecha: 12-XII-2006

Doña X.X., funcionaria fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos, se ha dirigido a esta Contraloría General solicitando un pronunciamiento relativo al tiempo que dispone para alimentar a sus hijos menores mellizos.

En primer término, conviene tener presente que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 43 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y 162 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, los funcionarios fiscalizadores de la entidad de que se trata se rigen por un estatuto de carácter especial; que es el contenido en el DFL. N° 7, de 1980, de la citada Secretaría de Estado, y, en subsidio de éste, por las disposiciones estatutarias comunes comprendidas en el referido Estatuto Administrativo.

En consecuencia, y atendido que no existen en el señalado DFL. N° 7, de 1980, normas particulares relacionadas con la materia de que se trata, sólo cabe concluir que a este respecto tiene aplicación la preceptiva del Estatuto Administrativo.

En este contexto, resulta menester expresar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89, inciso segundo, de la citada ley N° 18.834, los funcionarios regidos por ese cuerpo de normas tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contempla el sistema de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

Ahora bien, el precitado texto laboral establece, en su artículo 194, que integra el aludido Título II, en lo que interesa, que la protección a la maternidad se regirá por las disposiciones del indicado título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma y de las municipalidades, entre otros.

Como puede apreciarse de la preceptiva antes reseñada, no cabe duda de que los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos, incluidos aquellos sometidos al régimen especial que rige a los fiscalizadores de ese organismo, tienen el derecho a gozar de las prerrogativas y beneficios que se contemplan en las normas sobre protección a la maternidad del Código del Trabajo.

Entre esas disposiciones, cabe destacar, para los efectos de la consulta en análisis, el artículo 203, conforme al cual, las empresas que indica deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan "dar alimento a sus hijos menores de dos años" y dejarlos mientras estén en el trabajo.

Asimismo, es dable puntualizar que el inciso primero, del citado artículo 206 establece que "las madres tendrán derecho a disponer, para dar alimento a sus hijos de dos porciones de tiempo que en conjunto no excedan de una hora al día, las que se considerarán como trabajadas efectivamente para los efectos del pago de sueldo, cualquiera que sea el sistema de remuneración".

En relación con lo anterior, conviene añadir que el inciso séptimo del artículo 203 del referido Código dispone que "el permiso a que se refiere el artículo 206 se ampliará en el tiempo necesario para el viaje de ida y vuelta de la madre para dar alimento a sus hijos".

Consignado todo lo precedentemente expuesto, cabe señalar que esta Contraloría General ha manifestado, mediante sus dictámenes N°s. 22.989, de 1990; 13.536, de 1992 y 54.782, de 2005, entre otros, que, atendido que el actual artículo 206 del Código del Trabajo expresamente se refiere a los "hijos" al consagrar el derecho de las madres de ausentarse de sus labores por dos porciones de tiempo que en conjunto no superen la hora al día, para atender su alimentación, sólo era dable concluir que el indicado beneficio fue otorgado por la ley en esa medida de tiempo sin discriminar si la madre tenía un solo hijo en edad de ser atendido o varios en esa misma condición.

No obstante, y efectuado un nuevo estudio de la situación en análisis, cabe manifestar que el criterio recién expuesto debe ser modificado en atención a las consideraciones que pasan a expresarse.

En primer término, resulta menester reconocer que la circunstancia de que una madre tenga más de un hijo en edad de ser atendido en su alimentación -lo que incluye, por cierto, a los mellizos menores de dos años-, implica necesariamente que ésta se encuentra en una situación diversa de aquella que sólo tiene un menor en esa condición, pues, como es obvio, se requiere de mayor tiempo para alimentar a dos o más hijos que a uno solo.

En ese orden de ideas, reconocer el derecho en análisis, en la medida de tiempo que señala el citado artículo 206, sin considerar la cantidad de hijos menores de dos años que requieren ser asistidos en su alimentación, constituye una discriminación, tanto en perjuicio de las madres que tienen más de un menor en esa situación, como también en perjuicio de los mismos menores, frente a aquellas mujeres que cuentan con el mismo lapso para alimentar a un solo hijo, diferencia que esta Entidad de Control entiende arbitraria por carecer de justificación y ser contraria a la finalidad de ese precepto, dejando a los hijos de una misma madre con una menor protección.

A este respecto es útil señalar que la Constitución Política garantiza, en el artículo 19, N°s. 1 y 2, respectivamente, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, y el derecho a la igualdad ante la ley, que comprende la garantía de que ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.

Luego, la interpretación que corresponda dar a un precepto legal, como el referido artículo 206 del Código Laboral, debe efectuarse intentando armonizar su sentido con los preceptos constitucionales y, en la especie, con las garantías recién mencionadas.

Por lo anteriormente expuesto, resulta forzoso preferir aquella inteligencia que otorgue a la norma en cuestión un alcance que permita a una madre contar con el tiempo necesario para atender la alimentación de cada hijo menor de dos años, por sobre aquélla que proporcione un único tiempo para alimentar a todos ellos, independientemente del número de menores en esa condición.

Además, la interpretación que ahora se propugna resulta concordante también con la preceptiva contenida en la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Chile y promulgada como ley de la República mediante el decreto supremo N° 830, de 1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial el 27 de septiembre de ese año.

En efecto, el artículo 2° de la indicada Convención establece que los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en dicho instrumento y asegurarán su aplicación a cada niño "sin distinción alguna", independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento "o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales".

El mismo precepto dispone que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de su padres, o sus tutores o de sus familiares.

Como puede apreciarse del marco de normas antes referido, la madre trabajadora y sus hijos son titulares de derechos garantizados por la Carta Fundamental, la ley y el ordenamiento jurídico internacional del que Chile es miembro, particularmente en lo referente al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, a la igualdad ante la ley y a la no discriminación.

En ese contexto, y tal como, por lo demás, se afirma en el dictamen N° 3362/102, de 2003, de la Dirección del Trabajo, el tiempo máximo de una hora que otorga el artículo 206 del Código del Trabajo a la madre para alimentar a su hijo menor de dos años, resulta insuficiente para ese objeto cuando ellas tienen más de un hijo en esa condición -como sucede con aquellos nacidos en un parto, múltiple-, de manera que otorgar a estas últimas el mismo tiempo que se le concede a quien sólo tiene un menor, constituye una discriminación arbitraria que afecta las prerrogativas, tanto de la madre como de sus hijos, razón por, la cual cabe colegir que la duración del beneficio que tal precepto concede, debe considerarse otorgado por cada hijo en edad de ser alimentado.

En relación con esta materia, es menester expresar que en nada obsta a la conclusión recién anotada la circunstancia de que la ley, en el referido artículo 206, haya aludido a los "hijos" y no al "hijo", pues esto no evidencia que la intención del legislador fue la de comprender en la limitación de una hora diaria, la situación de aquella madre que tiene más de un hijo en condición de ser atendido en su alimentación.

Ello, dado que la expresión plural de que se trata puede ser interpretada como la consecuencia gramatical de que la norma en cuestión se refiere también en términos plurales a las "madres".

Corrobora la tesis expuesta, los términos utilizados por el citado inciso séptimo del artículo 203 del Código del Trabajo, disposición qué, al regular la ampliación del tiempo que se tiene para dar alimento cuando es necesario trasladarse para esos efectos, otorga este beneficio adicional a la "madre" cuando deba desplazarse para atender a sus "hijos".

En efecto, en este último caso, a diferencia del anterior, sí es posible concluir que el legislador otorgó este derecho sin discriminar entre aquellas madres que tenían un solo hijo menor y aquellas que tenían más de uno en edad de ser atendidos en su alimentación, pues, como es obvio, el tiempo de traslado, que se adiciona al de alimentación, resulta ser el mismo tanto en una como en otra situación.

En mérito de todo lo expuesto, cumple esta Contraloría General con señalar que el beneficio que el artículo 206 del Código del Trabajo otorga a cada madre, en orden a disponer, para dar alimento a sus hijos menores de dos años, de un lapso máximo de una hora al día, dividido en dos porciones de tiempo, debe entenderse concedido por cada hijo que se tenga en esa condición, como sucede con aquellos nacidos de un parto múltiple.

Reconsidéranse los dictámenes N°s. 22.989, de 1990; 13.536, de 1992 y 54.782, de 2005, todos de esta Entidad Fiscalizadora; y todo otro pronunciamiento contrario al presente oficio.