Dictamen N° 58507

Texto del dictamen

N° 58.507 Fecha: 5-XII-2006

Se ha dirigido a esta Contraloría General doña X.X., funcionaria de la Dirección del Trabajo, quien expone que con ocasión de un concurso interno de promoción de la planta de técnicos de dicho servicio, le habría sido impedido participar con igualdad de oportunidades en relación al resto de los interesados, habida cuenta de su situación de madre de una menor de un mes y veinticuatro días de edad, a quien, por las características del concurso, no le era posible dejar sin su atención y cuidados inmediatos a fin de rendir el correspondiente examen de conocimientos.

En efecto, sostiene la recurrente que "al llegar al recinto (...) me enteré que la prueba duraba tres horas, por lo cual, (...) le comenté a la evaluadora que debía alimentarla (a la menor) alrededor de las 10:00 a.m., la cual me informó que durante el proceso no se podía ni entrar ni salir de la sala, y me dio la opción de sacarme leche y dejarla en una mamadera, y que con ello, no tendría problemas para rendir la prueba, a lo cual asenté (sic) que no era posible ya que mi hija no tomaba mamadera aún, y que por lo demás no iba preparada para una situación como esa...".

Sobre el particular, cabe tener presente que la Constitución Política de la República, garantiza a todas las personas en su artículo 19 N° 17, "La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes;".

Asimismo, el artículo 38 de la Carta Fundamental, dispone que una ley orgánica constitucional asegurará, entre otros derechos, la igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración del Estado.

Que, en el mismo sentido de los preceptos constitucionales antes citados y en cumplimiento de los mismos, el inciso segundo del articulo 16 de la ley N° 18.575 -cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado consta en el decreto con fuerza de ley N° 1, de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia- previene que todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrán el derecho de postular en igualdad de condiciones a los empleos de la Administración del Estado, previo concurso.

Por su parte, el inciso final del artículo 45, de la misma ley antes citada, previene que las promociones deberán efectuarse, según lo disponga el estatuto, por concurso, al que se aplicarán las reglas previstas en el artículo 44, de ese cuerpo legal, vale decir, mediante procedimientos técnicos, imparciales e idóneos que aseguren una apreciación objetiva de las aptitudes y méritos.

Que según se desprende de lo antes reseñado, cabe concluir, desde ya, que la natural circunstancia de que una mujer sea madre de un lactante no puede constituirse en un impedimento o traba para el libre ejercicio del derecho a participar con igualdad de oportunidades en un concurso que le permita acceder a un cargo o función pública o ser promovida en él.

Corresponde aclarar enseguida, que tampoco obsta al ejercicio del derecho antes referido, el hecho de que una funcionaria, acorde con lo dispuesto en el artículo 89 de la ley N° 18.834, se encuentre en actual goce del descanso de maternidad que la legislación le reconoce.

Al respecto, conviene recordar que el artículo 195 del Código del Trabajo, junto con consagrar el descanso maternal de la mujer trabajadora a contar de la sexta semana anterior al parto y hasta doce semanas después de él, señala que tal beneficio tiene el carácter de irrenunciable y que durante los períodos de descanso queda prohibido el trabajo de las mujeres embarazadas y puérperas.

Ahora bien, dicha franquicia contemplada en el artículo 195 del Título II del libro II del Código del Trabajo, constituye un descanso para la madre, como expresamente lo señala ese precepto, que ha sido establecido dentro del marco de la protección a la maternidad, esto es, en resguardo de los bienes jurídicos que se hayan comprometidos dentro del fenómeno de la relación parento - filial, lo que incluye, entre otros, la salud de la madre y del hijo; el apego afectivo prematuro entre padres y vástagos, la nutrición y cuidados al recién nacido, todo lo cual no supone, desde luego, una situación de imposibilidad de la madre beneficiaria para ejercer en plenitud otros derechos y facultades que el ordenamiento le reconoce.

Por otra parte, el inciso segundo del artículo 197 del referido Código, preceptúa que el descanso se concederá de acuerdo a las formalidades que especifique el reglamento, lo que conduce necesariamente a revisar el decreto N° 3, de 1984, sobre autorización de licencias médicas.

En este sentido, el decreto recién indicado, previene en su artículo 6°, que en los casos de licencia por descanso maternal y por enfermedad grave del niño menor de un año sólo podrán ordenar reposo total, explicando enseguida, que el "reposo total" confiere al trabajador el derecho a "ausentarse" de su trabajo, a diferencia de la licencia que ordena reposo parcial, que sólo da derecho a reducir la jornada laboral.

De lo expresado, es posible colegir, que en lo concerniente al descanso maternal, no es dable entender que el "reposo total" tenga otra connotación que aquella que aparece expresamente definida en el acto reglamentario, esto es, lisa y llanamente, que confiere a la beneficiaria el derecho irrenunciable de ausentarse de su trabajo, verdadero sentido de la disposición que guarda plena armonía con la prohibición de ejercer labores durante los períodos de descanso.

Sin embargo., dicho reposo por maternidad no faculta a extender el claro alcance de la prohibición a otros efectos no previstos expresamente por el legislador, como seria, por ejemplo, concebir que dicha prohibición de trabajar implica restringir la libertad de postular en igualdad de condiciones a un cargo o función pública.

En efecto, entender que el reposo total que importa la licencia maternal, conlleva impedir otra clase de actividades ajenas a las estrictamente laborales, conduciría, per absurdum, a concluir que la madre no podría desarrollar actividades de ningún tipo, ni en beneficio propio ni del menor, tales como ocuparse del aseo, cuidado y alimentación del menor, efectuar compras de alimentos u otros bienes, acudir a controles o exámenes médicos, intentar acciones o recursos o en definitiva ejercer cualquier derecho o realizar cualquier otra labor que sea conciliable con el descanso maternal de que goza.

Siendo ello así, cabe concluir que de la normativa citada aparece que tanto las prohibiciones legales como reglamentarias en torno a no desarrollar labores, se refieren únicamente a los desempeños inherentes a la función, cargo o servicio que la beneficiaria cumple para su empleador, pero no respecto de otras actividades ajenas a tales cometidos y que quedan entregadas a la órbita de la libertad particular de quien la realiza como es, por ejemplo, el ejercicio voluntario y libre del derecho a postular a un cargo o función pública, razón por la cual, por este acto se aclara en lo pertinente y en el sentido expuesto, el dictamen N° 57.871, de 2005.

Que sin perjuicio de lo resuelto precedentemente, en la especie, sin embargo, es posible advertir de la sola relación de los hechos efectuada por la recurrente, que el servicio recurrido no puso obstáculo alguno a la participación de la interesada en las mismas condiciones existentes para el resto de los participantes en el concurso de promoción de que se trata, sino que, por el contrario, sólo le hizo extensivas las mismas exigencias y condiciones que eran requeridas para los demás postulantes.

Exigencias, que según los dichos de la misma compareciente, ella no estaba preparada para satisfacer, por no haber previsto que la extensión de la prueba podía resultar inconciliable con los debidos cuidados de su hija de tan corta edad y al no haber considerado que la presencia de una criatura de cincuenta y cuatro días de vida podía alterar para el resto de los participantes las condiciones normales en que debe desarrollarse un examen de conocimientos, como el que se analiza.

De este modo, y atendido que la actuación de la Dirección del Trabajo se limitó a tratar a la recurrente del mismo modo que al resto de los participantes en el concurso, cabe concluir que en el caso planteado, la entidad recurrida no incurrió en la discriminación arbitraria que se le reprocha, siendo por tanto improcedente acoger el reclamo formulado.