Dictamen N° 46092

Texto del dictamen

N° 46.092	 Fecha: 29-IX-2006

Don X.X., en representación de la Agrupación "Defendamos la Ciudad", en conjunto con el a la sazón honorable diputado señor Leopoldo Sánchez Grunert, miembro de la citada Agrupación, solicitan a la Contraloría General que se declare nuevamente la ilegalidad de la resolución exenta N° 544, de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente Metropolitana; y del decreto alcaldicio N °3/2253, de 2004, tal como se hiciera por dictamen N° 56.021, de 2004, dejado sin efecto mediante oficio N° 9.630, de 2005, atendido lo informado por la Municipalidad de Vitacura en Ord. Alc. N° 1/054, de 2005, en el sentido de que el asunto objeto de aquel pronunciamiento se encontraba sometido a conocimiento del 15°Juzgado Civil de Santiago, causa rol N° 10.480-2004, caratulado "Arredondo con Fisco de Chile".

A su vez, el Director de Obras Municipales de Vitacura, mediante Ordinario DOM N° 1195/2005, remitió el informe evacuado por la Subdirectora de Edificación, Inspección y Publicidad de esa comuna, el 11 de noviembre de 2005, señalando "compartirlo plenamente". En ese documento se expresa que las obras autorizadas por permiso de edificación N° 190-A/95, de 5 de septiembre de 1995, se encuentran paralizadas desde septiembre del año 2001, por lo que a juicio de dicha Subdirección, el mencionado permiso se encontraría caducado, al tenor de lo prescrito en el artículo 1.4.17. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

Al respecto, cumple precisar que conforme a los antecedentes que obran en esta Contraloría General, el 22 de octubre de 2004 ingresó a tramitación una demanda, notificada al Fisco de Chile el 12 de noviembre del mismo año, solicitando la declaración de nulidad de derecho público del "decreto reglamentario" N° 3.397, de 2001, así como del permiso de edificación N° 190/95,otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Vitacura, causa rol N° 10.480-2004, radicada en el 15° Juzgado Civil de Santiago Ahora bien, de la sola lectura del dictamen N° 56.021, de 2004, se puede constatar que dicho acto ordena invalidar la resolución, exenta N° 544, de 23 de diciembre de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente Metropolitana, y el decreto alcaldicio N° 3/2253, de 2004, de la Municipalidad de Vitacura, que aprueba la "Modificación del Plan Regulador Comunal de Vitacura. Condiciones de Edificación y Uso de Suelo, Sector Av. Las Condes", el cual tiene efectos generales, por lo que la nulidad del precitado permiso de edificación en nada afectaría la validez del referido decreto, que ni siquiera es citado en la acción entablada, máxime si se considera que dicho permiso se encontraría caducado, efecto que opera por el solo ministerio de la ley; que éste data del año 1995, mientras el decreto alcaldicio en examen fue publicado en el Diario Oficial el 8 de septiembre de 2004, y que ni el Director de Obras Municipales de Vitacura ni el Alcalde de esa comuna fueron demandados correctamente en el proceso, conforme lo manifestó la autoridad judicial mediante sentencia ejecutoriada, de 15 de junio de 2005.

Con relación a la solicitud de nulidad del "decreto reglamentario" N° 3.397, de 2001, que importó a juicio del demandante una modificación al Plan Regulador Comunal de Vitacura, cabe precisar que mediante ese oficio la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, invocando las facultades interpretativas conferidas por el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, consideró que a la fecha de entrada de vigencia del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, el 4 de noviembre de 1994, el predio en que funcionó el Club de Campo, localizado en Av. Las Condes N° 12.160, no era un Área de Equipamiento Recreacional y Deportivo, aunque su Ordenanza lo enumerara como tal, por no incluirse el predio aludido en el plano respectivo.

A ese respecto, esta ,Contraloría General considera, ratificando lo señalado en el dictamen N° 56.021, de 2004, que en la especie dicha actuación no corresponde en absoluto a la interpretación de una norma urbanística dudosa, sino que a la modificación de una norma clara y precisa del Plan Regulador Metropolitano de Santiago - máxime si el ancho de las líneas en el plano mencionado, dibujadas sobre un inmueble de sólo 3,7 hectáreas, impiden visualizarlo adecuadamente -, en contravención a los procedimientos legales contemplados para la modificación del referido Instrumento de Planificación Territorial.

Cabe agregar que, sin perjuicio de las facultades conferidas a los órganos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, compete a esta Entidad de Control pronunciarse sobre la correcta interpretación de la normativa urbanística, ya sea a través del acto de la toma de razón o mediante dictámenes, función esta última que puede originarse en una petición de interesado o de oficio, lo que incluye una mera denuncia, como la que dio origen a la emisión del dictamen N° 56.021, de 2004.

Además, cabe señalar que la interpretación contenida en el oficio N° 3.397, de 17 de agosto de 2001, de la Secretaria Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo, tendría el carácter de acto trámite, dentro de la compleja tramitación de un plan regulador, conforme lo señala la Dirección Jurídica de la Municipalidad, de Vitacura en el Memo N° 37-A, acompañado mediante Ord. Alc.  N° 1/054, ambos de, 2005, y lo expresado en la resolución N° 2.394, de 2004, de la mencionada Secretaria; que emite informe técnico favorable respecto de la "Modificación del: Plan Regulador Comunal de Vitacura. Condiciones de Edificación y Uso de Suelo. Sector Av. Las Condes".

En virtud de lo expresado, corresponde precisar que si bien las resoluciones de la Secretaría Regional Ministerial Metropolitana de Vivienda y Urbanismo son actos administrativos susceptibles de notificación o publicación, al tenor de lo prescrito en el artículo 4° de la Ley General de Urbanismo y Construcciones -por lo que corresponde reconsiderar en esa parte el criterio contenido en el tantas veces citado dictamen N° 56.021, de 2004 -, dichos pronunciamientos no podrían prevalecer sobre los dictámenes vigentes de la Contraloría General que abordan las mismas materias, ni considerarse simultáneamente válidos, debiendo por tanto atenerse la entidad municipal a cumplir lo señalado por esta Entidad de Control.

En ese sentido, debe recordarse que esta Entidad de Fiscalización posee la atribución constitucional -artículo 98 de la Carta Fundamental- de fiscalizar la legalidad de los actos de la Administración, concepto éste que se define en el artículo 1° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Tal potestad se ejerce especialmente a través de la toma de razón, pero también por otros medios que franquea el ordenamiento jurídico, como es la emisión de dictámenes, conforme a la Ley Orgánica Constitucional N° 10.336, atribución que en su caso se ejerce con arreglo a las normas de la hermenéutica que la propia legislación prevé.

En armonía con lo expuesto, el articulo 52 de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, señala que en el ejercicio de sus funciones de control de legalidad, la Contraloría General de la República podrá emitir dictámenes sobre todas las materias sometidas a su control.

Siendo ello así, el dictamen N° 56.021, de 2004, que consideró que no se ajustaba a derecho la resolución exenta N° 544, de 2003, de la Comisión Regional del Medio Ambiente Metropolitana, ni el decreto alcaldicio N° 3/2253, de 2004, que aprobó la "Modificación del Plan Regulador Comunal de Vitacura. Condiciones de Edificación y Uso de Suelo, Sector Av. Las Condes", abarca cuestiones relacionadas pero diversas a las sometidas a consideración de los Tribunales de Justicia en causa rol N° 10.480-2004, radicada en el 15° Juzgado Civil de Santiago , y en consecuencia no resulta aplicable a su respecto la norma del inciso tercero del artículo 6° de la ley N° 10.336.

Cabe agregar que por sentencia de 22 de marzo del año en curso se declaró el abandono del procedimiento en dicho litigio, no existiendo por tanto un pronunciamiento de fondo de la controversia suscitada al entablar la acción respectiva, sin perjuicio de que con posterioridad se solicitara nuevamente la nulidad de derecho público del "decreto reglamentario" N° 3.397, de 2001, causa rol N° 10.872-2006, radicada en el 15° Juzgado Civil de Santiago.

Seguidamente, corresponde hacer presente que en el Memo N° 37-A, de 28 de enero de 2005, elaborado por la Dirección Jurídica de Vitacura y adjunto a la solicitud de reconsideración de dicha entidad edilicia, se manifestó que el asunto materia del mencionado dictamen N° 56.021 se encontraba sometido al conocimiento de los Tribunales de Justicia y que el Director de Obras de la comuna ya había sido notificado de la acción interpuesta, en circunstancias que la demanda se notificó a dicho funcionario sólo con fecha 1 de abril de 2005, según consta en el respectivo expediente.

Teniendo en cuenta lo anterior, cabe concluir que no existía un asunto sometido a consideración de los Tribunales de Justicia a la fecha de emisión del dictamen N° 56.021, de 2004, y que el oficio N° 9.630, de 2005, que así lo declaró, fue emitido en base a informaciones que no se ajustaban a la realidad.

Atendida la gravedad de dicha situación, esta Contraloría General procederá a instruir el procedimiento disciplinario de rigor.

Asimismo, debe reiterarse que el decreto alcaldicio N° 3/2253, de 2004, no se ajusta a derecho, por cuanto el artículo 5.2.4.1 de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, expresamente considera al predio Club de Campo como área de equipamiento recreacional y deportivo, con carácter Intercomunal, disposición que en todo caso prevalece frente a la del Plan Comunal, tanto por aplicación de los principios generales sobre jerarquía de las normas, como por lo prescrito en el artículo 2.1.1 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en armonía con lo establecido en el artículo 2.1.7. del mismo cuerpo reglamentario.

En mérito de lo expuesto, se concluye que el decreto alcaldicio N° 3/2253, de 2004, de la Municipalidad de Vitacura, se encuentra subordinado a lo señalado en el artículo 5.2.4.1 de la Ordenanza del Plan Regulador Metropolitano de Santiago, y se ratifica y complementa en lo pertinente el criterio contenido en el dictamen N° 56.021, de 2004, además de la instrucción del procedimiento disciplinario de rigor por parte de esta Contraloría General.