Dictamen N° 43513

Texto del dictamen

N° 43.513  Fecha: 12-IX-2006

El Servicio Nacional de Menores, solicita que se precise bajo qué condiciones pueden los Tribunales de Familia, en virtud de la facultad que les concede el artículo 19 de la ley N° 19.968, designar curadores ad litem a los abogados del indicado Servicio; si pueden dichos órganos jurisdiccionales establecer un turno para estos efectos, que comprenda a los servidores que laboran en dicho organismo de la Administración del Estado, y si es de cargo de ese organismo público la contraprestación por las labores extraordinarias que tales servidores deben realizar en el desempeño de esas curadurías.

Señala el organismo recurrente, en síntesis, que las "labores que realicen los profesionales abogados nombrados como curadores ad litem, deben ser costeadas por el Servicio, ya que no son otra cosa que funciones propias del cargo".

En relación con la materia, es menester consignar que el referido artículo 19 de la ley N° 19.968 -cuerpo de normas que crea y regula a los Tribunales de Familia-, luego de señalar que el juez debe velar para que los niños, niñas, adolescentes e incapaces se encuentren debidamente representados en todos los asuntos de competencia de esos Tribunales, en que aparezcan involucrados sus intereses, prescribe que esa autoridad judicial "designará a un abogado perteneciente a la respectiva Corporación de Asistencia Judicial o a cualquier institución pública o privada que se dedique a la defensa, promoción o protección de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aquél a quien corresponda legalmente su representación".

Añade la misma disposición que "la persona así designada será el curador ad litem del niño, niña, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representación se extenderá a todas las actuaciones del juicio".

Finalmente, la norma en cuestión dispone que de la falta de designación del representante de que trata este artículo, podrán reclamar las instituciones antes mencionadas o cualquier persona que tenga interés en ello.

Consignado lo anterior; es dable manifestar, en primer término, que esta Contraloría General carece de atribuciones para pronunciarse acerca del sentido y alcance de la facultad que la citada disposición legal le confiere a los jueces de los Tribunales de Familia, toda vez que ello importa referirse acerca de las potestades de un órgano jurisdiccional, ajeno, por lo demás, a la Administración del Estado.

En ese contexto entonces, cumple con señalar que no procede pronunciarse sobre las condiciones bajo las cuales, de conformidad con el artículo 19 de la ley N° 19.968, pueden ser designados curadores ad litem los funcionarios del Servicio Nacional de Menores, así como acerca de la legalidad de la formación de turnos para tales efectos.

Precisado lo expuesto, es menester añadir, a diferencia de lo manifestado por la entidad ocurrente en el informe que se acompaña a la consulta, que el desarrollo de la curaduría que el Juez de Familia puede encargara algún abogado de un organismo de la Administración del Estado, en virtud de lo prescrito en el citado artículo 19, no corresponde al desempeño de las labores propias del cargo público que tal servidor ocupa en la entidad respectiva.

En efecto, de conformidad con lo prescrito en los artículos 61, letras a) y e), y 73 de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y 46 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, a los funcionarios públicos les asiste la obligación de desempeñar personalmente las labores propias de los empleos en los que fueron designados o contratados, tareas que corresponde determinar, mediante la correspondiente destinación, al Jefe Superior de los propios organismos de la Administración del Estado, sin perjuicio, por cierto, de las delegaciones que sobre el particular hayan podido disponerse.

En ese contexto, las funciones que la ley ha entregado al Servicio Nacional de Menores, y que puedan implicar la representación de un menor ante los Tribunales de Justicia, deben ser asignadas al funcionario en particular por el propio Servicio, y sólo en ese entendido el desarrollo de tales tareas por parte de ese servidor, puede ser considerado como el desempeño de la función que deriva del cargo público que aquél ocupa.

Luego, las labores que un funcionario del Servicio ocurrente debe desarrollar en un juicio, en cumplimiento del encargo que efectúa el Juez de Familia en virtud de la facultad en análisis, no constituye el desempeño de las funciones propias del cargo público para el cual dicho servidor fue designado o contratado.

Lo anterior, en todo caso, no significa que este último se encuentre exonerado de dar cumplimiento al mandato del juez, toda vez que la designación como curador ad litem tiene su fundamento en la norma legal establecida en el referido artículo 19 de la ley N° 19.968, razón por la cual el Servicio Nacional de Menores debe otorgar al empleado afectado por esa medida judicial, las facilidades necesarias para dar cumplimiento a ese deber, ajeno, como ya se anotó, a sus obligaciones funcionarias.

En este orden de ideas, es necesario manifestar que la circunstancia de que el servidor se vea impedido de cumplir con la jornada de trabajo asignada a su empleo con motivo de las labores de curador ad litem en análisis, reviste un caso de fuerza mayor, en los términos definidos por el artículo 45 del Código Civil, toda vez que se trata de una imposición que, mediante resolución judicial fundada en el citado artículo 19, afecta al aludido empleado, y que no depende de su voluntad, sino que de la del magistrado que decide designarlo en esa condición en un juicio y, por ende, no procede que el respectivo funcionario extienda su jornada laboral para recuperar aquella parte de ésta que debió emplear en el cumplimiento de sus tareas como curador ad litem.

En consecuencia, y por las razones expuestas, los funcionarios del Servicio Nacional de Menores que son designados por los Tribunales de Familia para cumplir con la carga legal indicada, deben percibir el total de las remuneraciones asignadas a su cargo en el organismo público en que se desempeñan.

Finalmente, y atendido que los servidores de que se trata se encuentran cumpliendo con un mandato que les impone la ley, que no dice relación con el desempeño de sus cargos, no procede que el mencionado organismo público les pague horas extraordinarias o les otorgue descanso complementario por los turnos que los Tribunales de Familia les asignen.