Dictamen N° 41764

Texto del dictamen

N° 41.764 Fecha: 4-IX-2006

Don N.N. solicita a esta Contraloría General reconsideración del oficio N° 22.446, del presente año, el cual determinó que se ajustaban a derecho las resoluciones N°S 44, de 2005, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, aprobatoria de las "Bases Técnicas y Administrativas para el Proceso de Licitación de Vías del Gran Valparaíso a Servicios Urbanos de Transporte Público Remunerado de Pasajeros Prestado con Buses y/o Trolebuses", y N°s 103 de 2005 y 18 de 2006, que aprueban modificaciones, aclaraciones y respuestas a las preguntas del indicado proceso licitatorio.

Reclama el recurrente, en síntesis, que ciertas cuestiones de forma y fondo, a su juicio, no fueron resueltas por el documento impugnado. Así, en primer término reitera que conforme a los artículos 35° de la Constitución Política de la República y, 1 ° inciso segundo letra d) de la ley 18.059, las resoluciones cuya ilegalidad invoca debieron ser dictadas "Por Orden del Presidente de la República". En segundo término, insiste en que el decreto supremo N° 168 de 1993, otorga una garantía de permanencia en el servicio de transportes y que no puede ser dejado sin efecto por una resolución ministerial de rango inferior como lo es aquella que aprueba las citadas bases técnicas y administrativas.

Luego, en cuanto a aspectos de fondo señala que la mencionada Cartera de Estado excedió la competencia conferida por el artículo 3° de la ley N° 18.696, al establecer en el pliego de requisitos del respectivo proceso de licitación exigencias respecto a la forma de asociación y capital mínimo de los proponentes. Agrega que los actos administrativos impugnados importan una vulneración a las garantías constitucionales establecidas en el artículo 19 N°S 21 y 16 inciso cuarto, al mismo tiempo que infringen el deber impuesto a los Órganos del Estado por la Carta Fundamental en su artículo 5° inciso segundo. Finalmente, señala que el mencionado decreto supremo N° 168, tiene un efecto revocatorio tácito en relación al decreto N° 212 de 1992, tanto por su vigencia posterior como por su doble especialidad fundada en la circunstancia de regir sólo en materia de antigüedad de buses y aplicarse exclusivamente a los servicios prestados en las comunas que indica.

Sobre el particular, y sin perjuicio de que las alegaciones expuestas nuevamente por el recurrente fueron resueltas en su oportunidad por esta Contraloría General, se reitera que la competencia en materia de regulación de transportes ha sido radicada en la mencionada Secretaría de Estado en forma directa por la normativa contenida en los decretos con fuerza de ley N°s. 343 de 1953, del Ministerio de Economía, y 279 de 1960, del Ministerio de Hacienda, así como en las leyes 18.059, 18.290 y 18.696, ordenamientos jurídicos que configuran las bases fundamentales sobre las cuales se regula y fiscaliza el desarrollo de la actividad económica del transporte público de pasajeros en el país.

Luego, cumple manifestar en primer término, que el artículo 35° de la Carta Fundamental señala que "Los reglamentos y decretos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito". Agrega el inciso segundo "los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley". A su turno, la ley 18.059 asigna a la mencionada Secretaría de Estado "el carácter de organismo rector nacional de tránsito", y en su artículo 1 ° señala que "será el organismo normativo nacional encargado de proponer las políticas en materia de tránsito por calles y caminos y demás vías públicas o abiertas al uso público y de coordinar, evaluar y controlar su cumplimiento". En tal calidad le corresponde, entre otras, ejercer la atribución de: "d) Dictar, por orden del Presidente de la República, las normas necesarias e impartir las instrucciones correspondientes para el adecuado cumplimiento de las disposiciones relativas al tránsito terrestre por calles y caminos".

Fluye de la normativa indicada que la resolución impugnada, tal como lo señala el recurrente, no puede ser calificada ni como decreto ni como instrucción -actos respecto de los cuales se permite en su dictación utilizar la formula indicada-, lo que no significa que aquéllos sean los únicos modos de expresión de las potestades públicas conferidas a los Ministros de. Estado, más aun porque la resolución respecto de la cual se reclama es consecuencia de la radicación directa de una facultad que hace el inciso segundo del artículo 3° de la ley 18.696 al Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, y que se comprende dentro de las atribuciones conferidas por la letra e) del artículo 1 ° de la ley N° 18.059 que señala que, en su especial calidad, a dicho Ministerio le corresponde también ejercer "e) las demás funciones que le encomienden las leyes".

En segundo término, respecto a la afirmación del recurrente en el sentido de que un decreto supremo firmado por el Presidente de la República, que otorga garantía de permanencia en la actividad en. cuestión, no puede ser dejado sin efecto por una simple resolución de inferior jerarquía, cabe anotar que el decreto N° 168 de 1993, que dispone "medidas aplicables a buses de locomoción colectiva que presten servicios en ciudades que indica de la V Región", establece un programa especial de retiro de buses que prestan servicios en las ciudades que señala conforme al calendario en él contenido y establece exigencias técnicas para la incorporación de vehículos en el Registro de Servicios de Transporte Público de Pasajeros de la V Región a contar de la fecha que indica. Como puede advertirse, el citado decreto no consagra derecho alguno y, al igual que la resolución N° 44, es ejercicio del poder deber que tiene el citado Ministerio de regular la actividad del transporte, razón por lo cual resulta perfectamente ajustado a derecho que, con ocasión de la aprobación de las respectivas bases, se hayan impuesto mayores requisitos técnicos para su ejercicio, entre ellos una menor antigüedad.

En el mismo orden de consideraciones, cabe señalar que el artículo 3°, inciso tercero del decreto N° 212 de 1992, "Reglamento de los servicios nacionales de transporte público de pasajeros", norma de carácter general emanada del Presidente de la República, dispone que "el Secretario Regional podrá siempre cancelar la inscripción de los servicios en el registro, en caso de extinguirse el plazo de la concesión respectiva, o en caso de ponerse en marcha servicios del mismo tipo o modalidad, concesionados en virtud de un proceso de licitación pública de uso de vías, realizados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3° de la ley N° 18.696 y siempre que ello no afecte los contratos de concesión vigentes".

Lo indicado lleva a concluir que la resolución N° 44 y sus modificaciones no han tenido por finalidad revocar un acto administrativo anterior ni mucho menos garantías establecidas, pues ha sido dictada, como ya se ha indicado, en virtud de una atribución expresa de facultades efectuada por la ley N° 18.696 y, que los derechos emanarán solamente de los contratos celebrados en virtud de las concesiones adjudicadas. Además, conforme al mencionado decreto N° 212, coexisten ambos sistemas; aquel que se rige por tal reglamento y que se refiere a los servicios que no han sido concesionados, y los que nacen al amparo de la ley 18.696, que son regulados por el respectivo contrato de concesión, el cual debe a su vez ser consistente con lo indicado en las bases respectivas.

En tercer término, referente a que las exigencias de una determinada forma asociativa y capital mínimo exigido en el pliego de requisitos de la respectiva licitación excedería las atribuciones conferidas por el artículo 3° de la ley N° 18.696, cumple señalar que es necesario diferenciar entre el proceso licitatorio en sí y la regulación aplicable posteriormente al servicio concesionado, aún cuando dichas normas sean incluidas en las bases respectivas por ser parte de su contenido obligatorio. Lo anterior, porque es de la naturaleza de tales procesos concursales que la Administración, en su deber de promover el bien común y atender las necesidades públicas de forma continua y permanente, fomentando el desarrollo del país, ejerciendo las atribuciones legales y constitucionales de que esté investido, conforme lo señala el artículo 1° de la Carta Fundamental y 3° de la ley N° 18.575, respectivamente, pueda establecer exigencias que importen que tal servicio público, dada su naturaleza, sea prestado por quien asegure la mayor estabilidad y seguridad en el mismo.

Lo señalado tiene su sustento legal en el inciso tercero del artículo 3° de la ley N° 18.696, en cuanto dispone que las bases deberán contemplar "entre los factores que serán evaluados, criterios económicos y ambientales previamente determinados, según las diversas alternativas y modalidades de transporte". Dichos criterios deben ser tomados en cuenta para la resolución de las licitaciones, lo que implica que en forma previa al otorgamiento de la concesión, el Órgano Estatal en cumplimiento de la ley y de los deberes ya mencionados, ha debido establecer los requisitos a cumplir por quienes deseen optar a prestar el servicio público de transporte.

Conforme a lo indicado, el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones al estimar que el servicio público en cuestión debe ser efectuado por sociedades que cuenten con el respaldo económico de determinado monto de capital.

Luego, como cuarto aspecto a tratar, referido a que las resoluciones impugnadas vulneran las garantías constitucionales del artículo 19 N°S 21 y 16 inciso cuarto, y que se incumple el deber impuesto a los Órganos del Estado de "promover" tales derechos, conforme se dispone en el artículo 5° inciso segundo de nuestra Constitución, sólo corresponde recordar que la mencionada Cartera Ministerial ha actuado dentro del marco normativo en el que basa sus atribuciones y que en forma especial la propia ley N° 18. 696 directamente la ha dotado de facultades para establecer regulación en las señaladas materias, por lo que no se ha transgredido la garantía que establece, en lo pertinente, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica "respetando las normas legales que la regulen". Por su parte, nada mas lejano a transgredir la garantía relativa a la libertad de trabajo y su protección, toda vez que la Autoridad Administrativa, como antes se explicó, en ejercicio de sus potestades estableció ciertos requisitos de carácter económico en el marco de la licitación pública a quienes desearen presentar ofertas, pero en ningún caso exigió afiliación ni desafiliación a organización o entidad alguna para desarrollar o mantenerse en una determinada actividad o trabajo. Por último, respecto al deber de los Órganos del Estado de promover los derechos garantizados en la Constitución, esto no importa que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones deba dentro de un proceso que busca el mejoramiento de un servicio público en beneficio del bien común, satisfacer intereses individuales de determinadas personas que se entiende desarrollan una actividad regulada y cuyo ejercicio, como ya se dijo, debe ser "respetando las normas legales que la regulen".

Finalmente, respecto al efecto revocatorio tácito que tendría el decreto 168 en relación con el decreto 212, cabe mencionar que este último cuerpo normativo constituye el Reglamento de los Servicios Nacionales de Transporte Público de Pasajeros, disponiendo en su artículo 1° que sus normas son aplicables a "los servicios de transporte nacional de pasajeros, colectivo o individual, público y remunerado, que se efectúe con vehículos motorizados por calles, caminos y demás vías públicas, rurales o urbanas, caminos vecinales o particulares destinados al uso público de todo el territorio de la República". Dado su carácter general, no es dable que pueda contemplar todas las situaciones verificadas en cada una de las comunas o ciudades del país, por lo que no ha sido revocado por el mencionado decreto 168, el cual tiene una finalidad diferente como ya se explicó, aceptando el indicado reglamento la existencia de ambos sistemas.

En mérito de lo expuesto, se confirma en todas sus partes el dictamen N° 22.446 del presente año, y, por tanto, se desestima la solicitud de reconsideración planteada a su respecto, por estimarse que las resoluciones impugnadas, emanadas del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones fueron dictadas conforme a derecho.