Dictamen N° 40874

Texto del dictamen

N° 40.874	  Fecha: 30-VIII-2006

El Ministerio de Bienes Nacionales se ha dirigido a esta Contraloría General, haciendo presente una serie de consideraciones en relación con la medida que pretendería implementar la Municipalidad de Las Condes relativa al cierre de las calles que se indican, lo que, a juicio de esa Secretaría de Estado, además de ser contrario a la naturaleza de los bienes nacionales de uso público, vulneraría tanto las normas que rigen tales bienes, como la jurisprudencia administrativa que se ha emitido sobre el particular, y afectaría gravemente los derechos constitucionales y los principios de racionalidad y proporcionalidad que deben inspirar toda actuación de los órganos del Estado en el ejercicio de sus atribuciones.

Sobre el particular, cabe señalar que esta Contraloría General, habiendo tomado conocimiento, a través de distintos medios de comunicación social, que la Municipalidad de Las Condes estaba estudiando la posibilidad de convocar a un plebiscito comunal para los efectos de decidir el cierre, en ciertos horarios, de determinado perímetro de calles de la comuna, dirigió a esa municipalidad el oficio N° 38.146, de 16 de agosto del año en curso.

En dicho pronunciamiento, esta Entidad de Control, con el fin de evitar que se materializaran proyectos que pudieran carecer del debido sustento jurídico y las consecuencias que de ello podrían derivarse, estimó del caso recordar a ese municipio el marco jurídico que regula la materia y la jurisprudencia que sobre el particular se ha emitido en relación con la administración de los bienes nacionales de uso público, por parte de las municipalidades.

Como respuesta, el alcalde remitió el oficio N° 1-1036, de 18 de agosto de 2006 -referencia N° 62.062, de 2006-, en el que sostiene que el proceso de consulta -que se llevó a cabo el 20 de agosto pasado-, no sería un plebiscito, sino que se trataría de una encuesta a vecinos del sector, cuyo resultado tendría especial importancia para la decisión que en definitiva se adopte en la materia, sin que hasta la fecha haya comunicado en qué consistirían exactamente las medidas que se implementarían.

Precisado lo anterior, es del caso manifestar, en primer término, que, como se indicó en el referido oficio N° 38.146, de 2006, las calles, los pasajes y plazas constituyen bienes nacionales de uso público y en este carácter se encuentran sujetos  -por regla general y en lo que interesa- a la administración de las municipalidades, conforme a las atribuciones que a éstas les conceden los artículos 5°, letra c), y 63, letra f), de la Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En ese contexto, y considerando que tales bienes, acorde lo previene el artículo 589 del Código Civil, pertenecen en dominio a la nación toda y su uso a todos sus habitantes, la jurisprudencia administrativa de este Organismo de Control, contenida, entre otros, en los dictámenes N°s 11.421 y 38.149, ambos de 2000, y 47.173, de 2005, ha manifestado, respecto de las calles y pasajes peatonales, que tales bienes, por su propia naturaleza, se encuentran destinados al tránsito de las personas y son, por ende, de uso común, y sólo por vía excepcional ha admitido la posibilidad que las municipalidades, en resguardo de la seguridad ciudadana, autoricen el cierre de los mismos bajo determinadas condiciones.

Esa jurisprudencia ha precisado que las referidas atribuciones de cierre sólo pueden ejercerse en relación con calles y pasajes de una sola entrada o salida, o pasajes peatonales, excepto cuando estas calles o pasajes converjan en una avenida o calle principal y siempre que ello no implique un detrimento importante al uso común de dichos bienes, ni se afecten gravemente los derechos constitucionales tanto de los residentes como de cualquier persona, debiendo en cada situación el municipio aplicar el principio de la racionalidad, basándose en un criterio jurídico de interés superior debidamente ponderado y fundado en estudios técnicos, y en armonía con la naturaleza de los bienes nacionales de uso público.

Es decir, el ejercicio excepcional de las facultades antes consignadas, en resguardo de la seguridad ciudadana, obliga a la autoridad municipal a cuidar que esos bienes sigan manteniendo su carácter de nacionales de uso público, de modo que no se restrinja injustificadamente su uso y goce, no se discrimine arbitrariamente y no se afecten las garantías constitucionales en su esencia.

Por consiguiente, no resulta jurídicamente admisible que un municipio disponga el cierre de determinadas calles o pasajes en condiciones distintas a las reseñadas, y que impliquen restringir gravemente la circulación peatonal y vehicular en el sector de que se trata, ni el derecho a desarrollar actividades económicas sin más restricciones que las que imponga la ley.

En ese orden de ideas, y en lo que atañe a la convocatoria a un plebiscito comunal en relación con una medida como la que se examina, resulta oportuno precisar que en ningún caso dicho mecanismo de consulta ciudadana puede alterar los criterios consignados precedentemente, de manera que los municipios no pueden recurrir a esa modalidad para resolver un asunto de las características aludidas.

Debe recordarse, por lo demás, que para que un plebiscito genere el efecto vinculante establecido en la ley se requiere que se lleve a cabo en conformidad a las exigencias que impone el marco legal y constitucional pertinente y a los parámetros indicados por la jurisprudencia de esta Entidad Fiscalizadora, condiciones que tampoco, acorde lo señalado por el Ministerio recurrente, han concurrido en la especie.

Debe anotarse, en todo caso, que en materia de consultas municipales a la comunidad, la jurisprudencia administrativa -contenida en el dictamen N° 40.385, de 2004, entre otros-, ha manifestado que no resulta procedente que los municipios convoquen a "consultas no vinculantes", toda vez que la Ley N° 18.695 no regula las condiciones en que pueden realizarse tales mecanismos de participación ciudadana. Ello, sin perjuicio de la atribución municipal de hacer efectiva la participación de la comunidad local por otras vías, tales como, sondeos de opinión a través de encuestas locales.

Por otra parte, y en cuanto a lo específicamente solicitado por ese Ministerio en orden a que esta Contraloría General haga efectivo el imperio de la Constitución y la ley en la materia de que se trata, cumple con precisar que tanto el presente pronunciamiento, como el oficio N° 38.146, de 2006, y los demás dictámenes citados, constituyen y representan el ejercicio de las potestades dictaminadoras de esta Entidad de Control, que conforman la jurisprudencia administrativa obligatoria para los órganos que fiscaliza y cuyo incumplimiento genera las responsabilidades administrativas pertinentes.

Así, en la especie, esta Contraloría General ha definido el correcto sentido y alcance de las normas sobre administración de bienes nacionales de uso público por parte de las municipalidades, ejerciendo sus facultades de control de la legalidad de los actos de la Administración del Estado.

Sin perjuicio de lo anterior, cumple informar que este Organismo de Control realizará las investigaciones que correspondan a fin de establecer las características específicas del mecanismo de participación ciudadana llevado a cabo por la Municipalidad de Las Condes, y de las medidas que pretende implementar, a los efectos de determinar las responsabilidades administrativas que pudieran encontrarse comprometidas y adoptará, en su caso, las demás medidas que en derecho procedan.

Es menester consignar, por último, en relación con los mecanismos jurídicos aptos para evitar que se implementen medidas ilegales respecto de bienes nacionales de uso público, y para que se restablezca el imperio del derecho, que a ese Ministerio, en ejercicio de sus facultades de supervigilancia y control superior permanente de esa clase de bienes, y del deber que le impone el inciso segundo del artículo 5° de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, le corresponde coordinarse con el resto de los órganos de la Administración del Estado que tengan atribuciones en la materia, a los efectos de resguardar y conservar el uso común de tales bienes, entre los cuales cabe destacar el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, los Intendentes y Gobernadores, y Carabineros de Chile.

En consecuencia, respecto de las actuaciones de la Municipalidad de Las Condes, en relación con el eventual cierre de calles, en determinados horarios -en los términos que indica el Ministerio al que la ley le entrega el control superior de los bienes nacionales de uso público-, esta Contraloría General cumple con manifestar que iniciará las investigaciones que procedan a fin de determinar si existen responsabilidades administrativas involucradas de funcionarios municipales, sin perjuicio de los deberes de coordinación que corresponde gestionar a esa Secretaría de Estado a los efectos de garantizar y asegurar el uso común de los mencionados bienes, como asimismo de la competencia de los Tribunales de Justicia para conocer de las acciones que puedan entablarse en contra de actos municipales ilegales sobre la materia.