Dictamen N° 40452

Texto del dictamen

N° 40.452 Fecha: 29-VIII-2006

De acuerdo a lo solicitado por el Consejo de Defensa del Estado, con el objeto de colaborar con ese Organismo en la defensa de esta Contraloría General en la apelación de los fallos de la Corte de Apelaciones de Santiago, en recursos de protección Roles N°s. 531 y 811, de 2006, ante la Excma. Corte Suprema, cumplo con señalar algunos argumentos que a juicio de esta Entidad de Control sería importante considerar, en las presentaciones y alegatos que eventualmente formule, los cuales complementan lo ya expresado en el respectivo escrito de apelación.

1.- IGUALDAD EN EL TRATAMIENTO DE LAS DIVERSAS MATERIAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO JURÍDICO.

No se advierte por qué motivo o razón la Corte establece un tratamiento diverso respecto de los pronunciamientos de la Contraloría General que se refieren a materias reguladas por el derecho urbanístico, limitando su alcance a un control jurídico formal, lo cual ordinariamente no efectúa tratándose de las otras múltiples materias de igual o mayor grado de especialización y complejidad que le compete conocer a dicho Ente Fiscalizador en cumplimiento de su misión de cautelar el principio de juridicidad de los actos de la administración y que han sido objeto de recursos.

Al respecto, cabe destacar que las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema en muchos pronunciamientos en que se ha solicitado la impugnación de dictámenes del Organismo Fiscalizador que tratan el fondo de las materias respectivas; ha fallado sin considerar la infundada e insostenible distinción en comento, lo cual demuestra la imperiosa e ineludible necesidad de modificar el criterio de la sentencia recurrida.

Lo anterior sucede por ejemplo en pronunciamientos de la Corte de Apelaciones acerca de dictámenes que versan sobre Derecho Eléctrico, derechos de agua y contratos de obra pública.

En este mismo orden de ideas es importante considerar que la Carta Suprema no habilita, en concordancia con lo preceptuado en su artículo 98, a la Contraloría para realizar esa diferenciación, ni tampoco su artículo 76 confiere atribuciones al poder judicial para efectuarla y aplicarla respecto de ciertas y determinadas materias elegidas discrecionalmente, como ha sucedido en la especie.

Además de lo expresado, el predicamento que rechazamos atenta en contra de las principales reglas de hermenéutica constitucional y vulnera el principio de supremacía constitucional al crear por una fuente del derecho de jerarquía inferior y de naturaleza diversa, como es la sentencia, una innovación relativa al ámbito de control que corresponde a la Contraloría General que no ha sido prevista en la preceptiva de rango superior.

Por otra parte, la distinción impugnada con mayor razón resulta ilógica, tratándose de las habilitaciones para ejecutar obras o construcciones en un sector determinado, si se considera la magnitud de las operaciones que los particulares deben efectuar en forma previa a su decisión de invertir, lo cual requiere de parámetros objetivos que se ajusten' al ordenamiento jurídico imperante, y que deben ser conocidos por todos los actores involucrados o interesados en el desarrollo del proyecto como expresión de la libre iniciativa económica consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental.

En este contexto, la Contraloría General en el ámbito de sus atribuciones interpretó los actos administrativos en referencia, sobre la base de dichos parámetros para llegar a una conclusión en cuanto a su cumplimiento de la cual puede disentir la Corte de Apelaciones - pero no innovó, a diferencia de lo que acontece con el fallo impugnado, creando una clasificación o distinción antojadiza que no sirve para solucionar el asunto debatido, sino que sólo merma o limita injustificadamente el ejercicio de sus funciones.

En este sentido, incluso en el evento improbable que se estableciera la legitimidad de la diferenciación creada por la Corte, nos parece que ello revestiría una enorme gravedad, en especial tratándose de esta materia cuyos efectos trascienden el ámbito de un particular afectado por una decisión de la autoridad administrativa con consecuencias precisas en su ámbito patrimonial como sería por ejemplo en materia de jubilaciones -, ya que en el caso en comento tales efectos se extienden a numerosos actores, algunos de los cuales renunciaron a su posibilidad de implementar un proyecto por no admitirlo el ordenamiento jurídico, también a quienes realizaron cuantiosas inversiones antes de decidir iniciar el proyecto y a la comunidad que resulte afectada por el mismo, la cual no puede permanecer indiferente ante la transgresión de la normativa que regula esta actividad.

2.- DESIGUALDAD INFUNDADA EN LAS FACULTADES DE INTERPRETACIÓN QUE POSEEN DIVERSAS ENTIDADES EN EL ÁMBITO ADMINISTRATIVO.

Resulta importante destacar que de aceptarse la posición del fallo en comento, se configuraría una discriminación abiertamente injustificada ya que implicaría concluir que las facultades de interpretación que se le confieren, entre otras, a la Superintendencia de Salud, de Seguridad Social, de Valores l y Seguros, de Electricidad y Combustibles, de Servicios Sanitarios y la propia Dirección del Trabajo, entidades que habitualmente mediante sus pronunciamientos fijan el sentido y alcance de las normas administrativas en el ámbito de sus respectivas especialidades, a partir de solicitudes concretas que importan una diferencia entre el particular y la Administración, no podrían entrar a revisar la legalidad de fondo sino sólo efectuar un control de carácter formal.

Asimismo, de seguirse el criterio de la sentencia impugnada, tanto a la Contraloría General como a las entidades precitadas les bastaría para cumplir con el mandato que el ordenamiento jurídico les impone, con examinar si lo obrado por un determinado órgano público pertenece a la esfera de competencia y atribuciones de las autoridades que emiten los actos administrativos, sin considerar si tales actuaciones en particular se ciñen a la preceptiva aplicable, con lo cual podrían emitir un dictamen que valide un acto que vulnere todo el ordenamiento jurídico vigente y ello no sería objetable en tanto se haya respetado el control meramente formal que propicia la sentencia que se analiza.

Por el contrario de aceptarse el predicamento del fallo en términos más restrictivos se configuraría una discriminación arbitraria y perjudicial para la Contraloría, en relación al resto de las entidades públicas que tienen potestades interpretativas en el ámbito administrativo y que se encuentran sometidas a la fiscalización del Organismo Contralor. 

Lo anterior conduciría a la aberración de que las entidades fiscalizadas tendrían mayores facultades interpretativas que el órgano de rango constitucional que debe velar por la juridicidad de sus actuaciones, sin fundamento normativo alguno.

En efecto, en tal hipótesis sería posible, por ejemplo, el absurdo de que un pronunciamiento de la Superintendencia de Servicios Sanitarios relativo al alcance del concepto "empresa modelo" a que alude la preceptiva sobre tarifas sanitarias - comprensión del fondo y de la forma - no podría emitirse por la Contraloría General en el ejercicio del control de legalidad, por cuanto su interpretación sólo podría concernir a la forma de la actuación administrativa.

Sin embargo, en la práctica este tema fue analizado integralmente por la Contraloría, en el dictamen N° 61.123 de 2004, cuya reconsideración solicitó la mencionada Superintendencia, por no compartir la interpretación que contenía, petición que fue denegada, por oficio N° 2.710 de 2005, y el dictamen acatado y aplicado , en un ámbito muy complejo y que al igual que las habilitaciones urbanísticas, están directamente relacionadas con muchos actores y conciernen al ejercicio de la libre iniciativa en materia económica o involucran elevadas inversiones.

En la situación antedicha, no obstante tratarse de materias especializadas y existir en la administración un órgano dotado de facultades de interpretación, la Contraloría cumplió su deber constitucional emitiendo un pronunciamiento -previo análisis integral, esto es, fondo y forma-, de lo cual sólo, podría haberse abstenido sin vulnerar el principio de juridicidad' si un precepto legal o constitucional indicara expresamente limitando por esa vía su competencia, disposición que o existe ni nunca ha existido en esta materia, ni en los tópicos de urbanismo y construcción en que incide el dictamen objetado.

3.- CONTRALORÍA NO SUSTITUYE A LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

La función de control de juridicidad de los actos de la Administración que constitucional y legalmente se le asigna a Contraloría General, no sustituye, en modo alguno la actividad jurisdiccional que compete a los Tribunales de Justicia. Sin embargo, esta última no debe inhibir el ejercicio del rol fiscalizador que al tenor de los preceptos aplicables debe cumplir este órgano de Control en el ejercicio de sus atribuciones.

Al respecto, cabe destacar que acorde con la doctrina, una de las cosas más notables en la evolución del control de la Administración es la que ha ocurrido en materia de la intervención del Poder Judicial en el control de la misma para reforzar el funcionamiento de las instituciones públicas en un Estado de Derecho.

En efecto, nadie podría sostener hoy en día que la Administración no pueda ser fiscalizada por los Tribunales de Justicia en ningún campo, pero ello no les otorga prerrogativas para que por la vía de conocer, a través del recurso de protección u otros mecanismos procesales, determinadas materias, pueda fijar o limitar injustificadamente el marco de las prerrogativas que la Carta Fundamental y la ley reconocen al Organismo Contralor.

_ Esta última invasión en el campo de la fijación de las atribuciones consagradas en el ordenamiento jurídico, que configura el fallo en comento, en cuanto concierne a la Contraloría, reviste extrema gravedad y ocasionaría -de no modificarse el criterio manifestado en la sentencia que se impugna- perjuicios serios e irreparables a toda la actividad estatal, la que como es obvio no puede ser reformulada por una mera sentencia sin que se altere el sistema de la preceptiva constitucional y legal vigente. Ello, considerando además que la referida institución de control prevista en la Carta Suprema, es un organismo de derecho que actúa fundadamente y cuenta con especialistas en el campo del derecho constitucional y administrativo, que han elaborado una sólida jurisprudencia basada en antecedentes serios y documentados, lo que de aceptarse la distinción que propugna el fallo recurrido, puede finalmente ser desconocido por cualquiera sala de una Corte de Apelaciones en cuya conclusión muchas veces es decisivo el voto de un abogado integrante que ni siquiera forma parte permanente de dicha Corte.

4.- SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS AFECTADOS POR LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN.

Frente a los actos administrativos la preceptiva en vigencia establece tres vías a través de las cuales los particulares pueden solicitar que se restablezca el imperio del derecho cuando a juicio de ellos dichos actos lo han transgredido. La primera consiste en la posibilidad de recurrir ante el propio Servicio para que reconsidere su medida, la segunda, en solicitar a la Contraloría que determine el correcto sentido y alcance de las normas aplicables a la medida dispuesta en tales a os, y por último interponer ante los Tribunales de Justicia la acción procesal que estimen pertinente.

4.1.- Reclamo ante la Administración.

Sobre la materia el ordenamiento jurídico contempla un conjunto de mecanismos procesales tendientes a reparar la transgresión de las normas jurídicas por parte de la Administración.

En primer término, la ley N° 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, regula en los artículos 53 y siguientes normas relativas a la revisión de los actos administrativos, cuerpo legal que resulta aplicable en la especie, según lo manifestado por los autores Patricio Figueroa Velasco y Juan Eduardo Figueroa Valdés quienes sostienen que " En materias relacionadas con el urbanismo y construcción, especialmente en todo lo relativo a la posibilidad de revocar o no los permisos de edificación, tienen especial importancia los artículos 13, 53 y 61 de esta ley ". (Urbanismo y Construcción, Editorial Lexis - Nexis, primera edición, marzo 2006, pág. 33).

Luego, la Ley 18.695, Orgánica de Municipalidades, prevé en su artículo 140 el reclamo de ilegalidad contra las actuaciones u omisiones ilegales del alcalde o de los funcionarios municipales, entre los cuales se encuentran los Directores de Obras Municipales.

Finalmente, la propia Ley General de Urbanismo y Construcciones establece en su artículo 12 la facultad de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo de resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras.

Siendo ello así, resulta evidente que los particulares afectados por una decisión de la autoridad administrativa que estimen no ajustada al ordenamiento jurídico, pueden, ejerciendo un derecho de opción, plantear su reclamo en sede administrativa.

4.2.­- Reclamo ante la Contraloría.

En relación con este punto el profesor Enrique Silva Cimma sostiene que el control de legalidad "puede ser previo o a posteriori. En el primer supuesto, se trata de que el acto sea controlado antes de su ejecución y, por lo tanto, de que no llegue a ejecutarse si es ilegal. En lo segundo, se aprueba o tacha el acto una vez ejercitado y, por lo tanto, en este último evento se procurará o su anulación o la reparación de los daños que, el acto ilegal causó en la administración como a terceros, según corresponda". (Derecho Administrativo Chileno y Comparado, Vol. III, pág. 46).

El criterio antes reseñado, que es compartido unánimemente por los autores de la doctrina nacional, guarda plena armonía con el derecho de petición consagrado en el artículo 19, número 14; de la Carta Suprema, que autoriza a cualquier persona a "presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes", es decir, cualquier afectado por un acto ilegal de la Administración puede solicitar un pronunciamiento a la Contraloría General de República.

En el mismo sentido el artículo 8° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, prevé que " los órganos de la administración del Estado actuarán por propia iniciativa en el cumplimiento de sus funciones o a petición de parte, cuando la ley lo exija expresamente o cuando se haga uso del derecho de petición o reclamo".

En concordancia con lo anterior, el artículo 5° de la ley N° 10.336 contempla entre las facultades del Contralor General la de emitir dictámenes "a petición de parte" o de Jefaturas de Servicios ú otras autoridades.

Pues bien, de lo expuesto. se deduce que tanto la doctrina como la normativa antes transcrita, contemplan con un carácter amplio la posibilidad de que los particulares recurran a la Contraloría General solicitando que se reconozcan supuestos derechos que según los reclamantes son desconocidos por la Administración al vulnerar preceptos de derecho público relativos a materias que le corresponde fiscalizar.

4.3.- Reclamo ante los Tribunales de Justicia.

En la vía jurisdiccional también se contemplan diversas acciones o recursos que tienen por finalidad amparar a los afectados por las actuaciones administrativas ilegales. Desde luego, la fase o etapa judicial del reclamo de ilegalidad ya referido, regulado en el artículo 140 de la Ley N° 18.695.

Además, se puede iniciar un juicio ordinario, de lato conocimiento, que dirima la cuestión controvertida y se pronuncie respecto del fondo de la litis o, si procediere en el evento de concurrir los supuestos copulativos para su interposición - lo que no acontece en el caso de la situación en comento intentar la acción cautelar de protección que contiene el artículo 19 de la Ley Fundamental.

De lo expuesto, puede colegirse que en ningún caso, los afectados por los actos administrativos se encuentran en una situación de indefensión ya que cuentan con un sistema reglado de mecanismos de amparo que los resguarda frente a los actos contrarios al ordenamiento jurídico, entre los cuales figura la facultad de recurrir ala Contraloría General; la cual se pronunciará emitiendo un dictamen integral - tanto en la forma como en el fondo -, parecer que si bien es vinculante para la Administración no inhabilita a los interesados para recurrir ala vía jurisdiccional. 

En relación con lo anterior, corresponde destacar que las tres vías antes reseñadas pueden utilizarse por los destinatarios directos o indirectos del acto, es decir, por los interesados propiamente tales o por cualquiera que se sienta afectado por dichas actuaciones administrativas que transgreden el ordenamiento. Este predicamento jamás ha sido puesto en duda por la doctrina ni la jurisprudencia judicial y administrativa.

Asimismo, debe puntualizarse que las fuentes del derecho que emanan de las decisiones que se emitan a través de cada uno de los mecanismos de reclamo referidos, por su propia naturaleza no pueden limitarse a un estudio meramente formal que omita la esencia o el fondo de lo discutido. Por ende, no se advierte fundamento mediante el cual se restringe la intervención de Contraloría General sólo al aspecto formal.

De entenderse lo contrario, ello colocaría al Ente Fiscalizador en una situación desmedrada frente a las otras vías de reclamo, lo cual se traduciría en que, en general, los particulares nunca recurrirían ante dicho organismo por cuanto sus pronunciamientos no podrían dilucidar lo sustantivo de sus reclamos, en circunstancias que en la práctica, sí lo hacen obteniendo soluciones de fondo a sus pretensiones, sin recurrir a los tribunales.

5.- DICTÁMENES DE CONTRALORÍA GENERAL CONSTITUYEN FUENTE NORMATIVA EN EL ÁMBITO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

Como ya se ha dicho el fallo en referencia, restringe infundadamente la facultad fiscalizadora de la Contraloría General, ejercida a través de la emisión de pronunciamientos jurídicos integrales - fondo y forma - sobre la correcta interpretación y aplicación de las normas de Derecho Administrativo por los Servicios sometidos a su control. 

Sin perjuicio del indiscutido carácter vinculante y obligatorio que revisten los dictámenes para la Administración, característica que recoge el articulo 6°, inciso final de la ley N° 10.336, debe hacerse mención del significativo aporte que a lo largo de toda su historia ha efectuado la Contraloría mediante su nutrida jurisprudencia administrativa, a la creación de reglas y principios que posteriormente han sido recogidos por la legislación positiva e inclusive aplicados por los Tribunales de Justicia con anterioridad a su concreción normativa.

Es evidente que lo anterior sólo ha sido posible en la medida que el control jurídico ejercido por el Organismo Contralor por la vía de los dictámenes, ha comprendido un análisis sustantivo o de fondo de las diversas materias en que ellas inciden, lo cual demuestra ineludiblemente lo absurdo y aberrante que resulta el aislado, inédito e inconsistente criterio planteado en el fallo que se impugna.

A título ilustrativo de lo expresado cabe consignar que la jurisprudencia contralora ha aportado reglas y principios que por su enorme importancia han pasado a formar parte de la legislación, entre otras materias, sobre bases generales de la Administración del Estado, bases del procedimiento administrativo, regulación de los contratos administrativos - particularmente el de obra pública - licitaciones, publicidad de los actos administrativos, e invalidación.

En efecto, la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos N° 19.880 contiene principios que la invariable jurisprudencia del Ente Contralor ha sostenido respecto de materias tales como la no formalización (dictámenes N°s 8.068, de 1986 y 7.691, de 1989), la publicidad de los actos administrativos (dictamen N° 22.819, de 1993), impugnabilidad (dictámenes N°s 14.856, de 1985 y 1.073, de 1994) de la escrituración o expresión documental (dictámenes N°s 33.006, de 1984 y 2.096, de 1988) de la gratuidad (dictámenes N°s 13.778, de 1995 y 23.612, de 1999) y del debido proceso (dictámenes N°s 32.328, de 1986 y 40.946, de 1995) los que actualmente se encuentran reconocidos en los artículos 5° y siguientes del cuerpo legal referido.

Asimismo, la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, N° 18.575, incorporó en su artículo 9°, varios tópicos ya analizados sustantivamente por los pronunciamientos jurídicos de la Contraloría General relativos a diversas materias, tales como, el principio de la racionalidad o motivación de los actos de la Administración, los principios de igualdad de los licitantes y estricta sujeción a las bases, contenidos, entre otros, en los dictámenes N°s 14.101, de 1997 y 19.032, de 2001.

Por su parte, el decreto N° 75, de 2004, del Ministerio de Obras Públicas que sancionó el reglamento del contrato de obra pública, contempla en su artículo 4° numerosas definiciones que corresponden a conceptos elaborados previamente por la exhaustiva jurisprudencia administrativa sobre tales materias. Además, mediante numerosos dictámenes se han determinado los parámetros básicos relativos a multas, registro de contratistas, causales de incumplimiento, indemnizaciones, liquidaciones de obras, reglas en materia de propuestas públicas o privadas, trato directo, suma alzada, valores proforma, etc.

En lo que concierne a materias propias del urbanismo y la construcción, el ordenamiento jurídico actualmente vigente reconoce, entre otros, el principio de la congruencia o armonía entre memoria, ordenanza y planos de los instrumentos de planificación territorial, el orden 'jerárquico de los mismos, los límites de extensión urbana, las construcciones excepcionalmente admitidas en las áreas rurales, la publicidad en las diversas fases del procedimiento de elaboración de los planos reguladores, la interpretación armónica de las facultades del gobierno regional, los alcaldes y la SEREMI en materia urbanística, la postergación de permisos por estudio de modificaciones de los instrumentos de planificación territorial, las cuales han sido objeto de pronunciamiento jurídico de la Entidad Fiscalizadora, mediante dictámenes emitidos en general, en forma previa a su formulación normativa.

No cabe duda, al tenor de todo lo reseñado, que de seguirse el criterio que propugna la sentencia recurrida, toda la jurisprudencia referida -la cual ha importado un significativo aporte conceptual al derecho administrativo y al ordenamiento jurídico nacional- sería impugnable por haber supuestamente excedido el ámbito de acción que según la Corte le correspondería, al realizar un estudio sobre el fondo y consecuencialmente dicha jurisprudencia habría sido totalmente inoficiosa.

6.- LA CONTRALORÍA GENERAL NO HA INVALIDADO MEDIANTE SU DICTAMEN LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN QUE ESTE INCIDE.

Resulta importante aclarar que lo concluido en el dictamen impugnado en orden a declarar la ilegalidad de las habilitaciones administrativas de la Secretaria Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y de la mencionada Dirección de Obras Municipales, no constituye un pronunciamiento acerca de los efectos que puedan generar para los particulares, beneficiarios directos o terceros, las medidas que adopte la autoridad para dar cumplimiento a ese pronunciamiento, materia que, en la especie, es de la competencia de los tribunales de justicia por estar radicada en sede jurisdiccional, a quienes corresponde calificar conforme a la normativa aplicable y de acuerdo con los principios generales del derecho -entre otros, el de la buena fe, la protección de confianza legítima, el de la inoponibilidad, el de protección de la apariencia, el de la certeza jurídica y el de las situaciones consolidadas -si corresponde amparar la posición en que se encuentren tales particulares y en caso afirmativo los mecanismos mediante los cuales se puede obtener dicho resguardo.

Ahora bien, la distinción que precede ha sido formulada no sólo por una numerosa jurisprudencia administrativa de este Organismo y judicial, sino por la ley N° 19.880, sobre procedimientos administrativos que por una parte reconoce la potestad invalidatoria de la administración y por la otra fija límites al ejercicio de la misma.

En relación con esta materia, es indispensable puntualizar que la Contraloría General en el ejercicio de su función de control de la juridicidad, no puede dejar de cumplir su deber constitucional y legal en orden a representar o manifestar las actuaciones administrativas irregulares de la Administración, sin invadir por ello, el ámbito de competencia del Poder Judicial.

No obstante lo anterior, la decisión o determinación precisa de invalidar compete al ámbito de las atribuciones de la administración o los tribunales de justicia, que deberán calificar la correcta aplicación de los principios aludidos, en el marco de la situación concreta sometida a análisis, con los matices implícitos en la misma, acorde a criterios de justicia y racionalidad, que ponderen los efectos que genera la adopción de una determinada medida para los diversos interesados.

Al respecto, resulta útil anotar que, incluso frente a la determinación de invalidar adoptada por la Administración en cumplimiento de un pronunciamiento de este Ente Fiscalizador, los particulares acorde con lo consignado en el artículo 53, inciso final, de la Ley N° 19.880, siempre tendrán la posibilidad de impugnarlos ante los Tribunales de Justicia. Por ende, resulta insostenible que a través del fallo cuestionado se limiten las facultades de un órgano de rango constitucional que sólo emitió su parecer respecto de la materia sometida a análisis, pero que en ningún caso dejó de cumplir con el mandato que el ordenamiento jurídico le asigna en orden a controlar la legalidad de los actos administrativos, a diferencia de lo que ha sucedido con la Corte de Apelaciones, que en esta oportunidad ha faltado a su obligación de pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia de los permisos respectivos y la eventual invalidación de las actuaciones administrativas cuestionadas, recurriendo a la argucia de, limitar burda e infundadamente, por la vía de la interpretación, las facultades de fiscalización del Ente de Control.

Precisado lo anterior y en el mismo sentido, es del caso tener en cuenta un pronunciamiento judicial de la Corte Suprema relativo a la potestad invalidatoria (Sentencia de 20 de octubre de 1999, dictada en causa Rol N° 3455/99) fallo en virtud del cual se rechazó un recurso de protección interpuesto en contra del Director de Obras Municipales de Viña del Mar, declarando que la acción ejecutada por ese funcionario al dejar sin efecto un permiso de obra nueva otorgado ,a un particular, corresponde al ejercicio de la atribución de la autoridad administrativa de retirar sus actos, si verifica posteriormente que son ilegales o cuestiona su legitimidad.

En esta causa se reitera el argumento de que la potestad de la autoridad administrativa de retirar sus actuaciones resueltas en contravención al orden jurídico, no coloca a los afectados en indefensión, porqué la decisión invalidatoria puede ser impugnada mediante los recursos administrativos o jurisdiccionales que consulta al efecto la normativa vigente.

En este orden de ideas, corresponde destacar la importancia que adquiere el principio de juridicidad al cual omite referirse el fallo que se repara –pese a su importancia trascendental y al hecho de ser el principio esencial cuya aplicación se observa en el dictamen objetado- conforme al cual deben someterse al ordenamiento jurídico todas las autoridades y actuaciones administrativas, entre ellos, por supuesto, la Contraloría General y los organismos sujetos a su fiscalización. Por ende, en el cumplimiento del rol de velar por la legalidad no podría dicho Ente Fiscalizador omitir hacer presente a los Servicios, pertinentes las ilegalidades de que adolecen sus actos, respetando el principio de separación de poderes consagrado en el artículo 7° de la Carta Fundamental.

Conforme al predicamento reseñado, los particulares interesados pueden ejercer su derecho en orden a solicitar a la propia Administración o los Tribunales de Justicia la adopción de medidas que permitan restablecer el ordenamiento jurídico que el Ente Contralor ha manifestado que ha sido vulnerado por las actuaciones de los órganos públicos o bien cuestionar por las mismas vías lo concluido en el pronunciamiento de la Contraloría.

7.- DESPROPORCIÓN ENTRE LAS CONSECUENCIAS DEL FALLO IMPUGNADO Y LA SITUACIÓN CONCRETA SOMETIDA A DECISIÓN DE LA CORTE EN EL EVENTO DE CONFIRMARSE LA TESIS QUE SE OBJETA. 

AI respecto, resulta indispensable advertir que el fallo recurrido, si bien tenía por finalidad analizar y solucionar un problema concreto de particulares, eventualmente- , afectados por decisiones administrativas aparentemente irregulares, no cumple tal objetivo, sino que muy por el contrario, crea un problema gravísimo para la plena vigencia del Estado de Derecho, que atenta contra la estabilidad de sus instituciones al mermar injustificadamente las atribuciones de rango constitucional y legal de la Contraloría General.

La gravedad referida, no obstante el efecto relativo de los fallos, constituye un camino fácil o simplista, que de reiterarse en otras sentencias generaría un caos en el funcionamiento del ordenamiento jurídico e implicaría un severo cuestionamiento a la función que la Ley Suprema confiere expresamente a la Contraloría General.

A mayor abundamiento, en cuanto al cabal alcance de la facultad de fiscalizar los actos de la administración mediante la emisión de dictámenes jurídicos y, por ende, a la plena legalidad del pronunciamiento de la Contraloría General al emitir el dictamen N° 1477, del año en curso, -que analiza integralmente tanto los aspectos sustantivos como formales de la cuestión planteada es extremadamente interesante considerar lo manifestado en el reciente fallo del Tribunal Constitucional Rol N° 437, de' 2005, mediante el cual se declaró la inconstitucionalidad de un precepto que se pretendía incorporar ala Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Señaló expresamente ese Tribunal Superior, en armonía con el criterio sustentado por esta Entidad de Control, y refiriéndose a los principios que informan el artículo 19 N° 3 de la Constitución, que éstos se aplican " en lo concerniente al fondo o sustancia de toda diligencia, trámite o procedimiento, cualquiera sea el órgano estatal involucrado, trátese de actuaciones judiciales, actos jurisdiccionales o decisiones administrativas en que sea, o pueda ser, afectado el principio de le legalidad contemplado en la Constitución, o los derechos asegurados en el 19 N° 3 d ella, comenzando con la igual protección de la ley en el ejercicio de los atributos fundamentales".

Expresa igualmente que "de los mismos razonamientos se sigue que los principios contenidos en aquella disposición constitucional rigen lo relativo al proceso racional y justo, cualquiera sea la naturaleza, el órgano o el procedimiento de que se trate, incluyendo los de índole administrativa especialmente cuando se ejerce la potestad sancionadora o infraccional. Por consiguiente, el legislador ha sido convocado por el Poder Constituyente a ejercer su función en plenitud; esto es, tanto en cuestiones sustantivas como procesales, debiendo en ambos aspectos respetar siempre lo asegurado por la Carta Fundamental ..."

De todo lo expuesto, se concluye que es inadmisible e insostenible la particular distinción entre forma y fondo que de manera infundada y arbitraria se plantea en la sentencia impugnada, la cual entra a regular o delimitar las atribuciones del Ente Fiscalizador, lo que sólo puede hacer la Constitución o la ley acorde con el principio de supremacía constitucional.

Lo anterior constituye un error de interpretación injustificable que importa el desconocimiento de elementos esenciales del ordenamiento jurídico y que permiten el cabal funcionamiento del Estado de Derecho, por lo cual se requiere con urgencia que la Excma. Corte Suprema revoque o en subsidio, rectifique sustancialmente el fallo en referencia, al menos en lo concerniente al criterio de limitar sin fundamento legal ni justificación alguna, las atribuciones de rango constitucional que el ordenamiento jurídico radica en la Contraloría General, en los términos señalados.